1

Gründe

2

I.

3

Die Antragstellerin hat unter dem 11. April 2002 beim Landgericht Aachen einen Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens gestellt mit dem Ziel, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens klären zu lassen, ob der Antragsgegner im Rahmen eines operativen Eingriffs am 16. August 1999 an ihrer rechten Hand behandlungsfehlerhaft Nerven verletzt und durchtrennt hat mit der behaupteten Folge einer mindestens 50%-igen Funktionseinschränkung der Hand. Zuvor hatte die anwaltlich vertretene Antragstellerin mit dem Antragsgegner korrespondiert und Ansprüche angemeldet. Auf eine in einem Schreiben vom 2. Oktober 2001 an den Antragsgegner gerichtete Anfrage nach einem Einverständnis mit der Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens teilte dessen Haftpflichtversicherung unter dem 14. Februar 2002 mit:

4

"Sofern Ihnen ärztliche Befundberichte nachbehandelnder Ärzte oder Krankenhäuser vorliegen sollten, wären wir Ihnen dankbar, wenn Sie uns diese in Kopie zur Verfügung stellen könnten. Dies gilt insbesondere auch für den von Ihnen erwähnten Bericht der Klinik für Handchirurgie in E. vom 20.7.2000.

5

Hinsichtlich Ihrer Anfrage bezüglich der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens teilen wir schließlich mit, dass wir damit grundsätzlich einverstanden sind. Das gleiche gilt für die Durchführung eines Verfahrens bei der zuständigen Gutachterkommission.

6

Nach Vorliegen sämtlicher Unterlagen werden wir unter Auswertung einer Stellungnahme unseres Versicherungsnehmers umgehend wieder auf die Angelegenheit zurückkommen."

7

Die Antragstellerin beruft sich darauf, die Haftpflichtversicherung des Antragsgegners habe mit diesem Schreiben für ihren Versicherungsnehmer eine bindende Zustimmungserklärung nach § 485 Abs. 1 ZPO abgegeben. Der Antragsgegner hat im Verfahren eine Zustimmung verweigert und sich auf den Standpunkt gestellt, seine Versicherung habe im Schreiben vom 14. Februar 2002 eine solche Zustimmung allenfalls signalisiert; sie habe jedoch klar zu erkennen gegeben, dass sie zunächst eine eigene Sachprüfung durchführen wolle.

8

Das Landgericht hat den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens mit Beschluss vom 29. Mai 2002 abgelehnt. Eine Zustimmung des Antragsgegners liege nicht vor. Für ein Beweissicherungsverfahren bei Arzthaftungsstreitigkeiten sei nur in Ausnahmefällen Raum; ein solcher Ausnahmefall liege hier jedoch nicht vor.

9

II.

10

Dagegen richtet sich die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO n.F. zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin, die jedoch in der Sache ohne Erfolg bleibt.

11

1. Nach § 485 Abs. 1 ZPO ist die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens dann ohne Darlegung eines besonderen rechtlichen Interesses an einer Tatsachenfeststellung zulässig, wenn der Gegner der Verfahrensdurchführung zugestimmt hat. Die Zustimmung nach § 485 Abs. 1 ZPO ist eine Prozesshandlung; sie kann allerdings auch außerhalb des Verfahrens gegenüber dem Antragsgegner erklärt werden (vgl. MünchKomm-ZPO/ Schreiber, 2. Aufl., § 485, Rdn. 5). Gerade wegen der bindenden Wirkung einer einmal abgegebenen Erklärung (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 485, Rdn. 2) wird aber zu Recht verlangt, aus der Erklärung müsse eindeutig folgen, dass der Gegner gerade mit dem konkreten Beweisermittlungsantrag und seinem Inhalt einverstanden ist (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rdn. 11; MünchKomm-ZPO/Schreiber, aa0). Das bedeutet, dass von einer wirksamen Zustimmung zur Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich nur dann auszugehen ist, wenn dem Gegner zumindest der wesentliche Inhalt der beabsichtigten Fragestellungen bekannt ist und er daraufhin seine Entscheidung zur Zustimmung trifft. Zwar hatte die Antragstellerin den gegen den Antragsgegner erhobenen Vorwurf einer Nervdurchtrennung im Schreiben vom 2. Oktober 2001 näher konkretisiert. Wie aus dem Schreiben der (vertretungsberechtigten, vgl. § 5 Nr. 7 AHB) Haftpflichtversicherung des Antragsgegners ersichtlich ist, hatte die Antragstellerin weder dieser noch dem Antragsgegner selbst bislang Unterlagen zur Verfügung gestellt, die ihr eine eigene Sachprüfung insbesondere der behaupteten Folgen der Behandlung ermöglichten. Bei diesem Sachstand war - auch für die Antragstellerin - aufgrund des Inhaltes des Schreibens der Haftpflichtversicherung des Antragsgegners vom 14. Februar 2002 klar erkennbar, dass diese lediglich nicht von vornherein ("grundsätzlich") eine Zustimmung zu einer Beweissicherung versagen wollte, jedoch zunächst vor einer abschließenden Äußerung in eine eigene Sachprüfung einzutreten beabsichtigte. Das ergibt sich nicht nur aus der allgemein gehaltenen Formulierung, man sei grundsätzlich mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens einverstanden, sondern vor allem aus der Bitte, zunächst Unterlagen zu übersenden, und aus der Schlusserklärung, man komme auf die Angelegenheit zurück, sobald eigene Ermittlungen angestellt und deren Ergebnisse ausgewertet worden seien. Damit ist eine bindende Zustimmung nach § 485 Abs. 1 ZPO (noch) nicht erteilt worden.

12

1. Zu Recht hat das Landgericht die Voraussetzungen für die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens auch im übrigen verneint. Vor allem hat die Antragstellerin ein rechtliches Interesse an der beabsichtigten Feststellung im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO nicht hinreichend dargelegt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kommt in Arzthaftungsstreitigkeiten eine Beweissicherung allenfalls in Ausnahmefällen in Betracht. Grund hierfür ist die Erwägung, dass ein selbständiges Beweisverfahren wegen der Besonderheiten einer Arzthaftungsstreitigkeit in aller Regel nicht geeignet ist, der Vermeidung eines Rechtsstreits zu dienen. Erst in einem Rechtsstreit, in dem es - im Gegensatz zum selbständigen Beweisverfahren (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl. § 487, Rdn. 4 und 5) - vor Eintritt in die Beweiserhebung zu einer eingehenden Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung kommt, innerhalb derer das Gericht unter weitgehender Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes die notwendigen Voraussetzungen für eine sachgerechte Beweiserhebung treffen kann und muss, ist gewährleistet, dass dem Interesse sowohl des Patienten als auch des betroffenen Arztes an einer umfassenden Sachaufklärung hinreichend Rechnung getragen werden kann. Demgegenüber gibt im selbständigen Beweisverfahren weitgehend der Antragsteller die Beweisfragen vor und bestimmt so in der Regel einseitig den Gang des Verfahrens. Zwar steht dem Gegner insoweit das Recht zur Stellung eines Gegenantrages zu (vgl. Zöller/Herget, aaO, § 485, Rdn. 3); es fehlt aber an der für den Arzthaftungsprozess mit Recht geforderten Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Hilfestellung bei der Präzisierung der Beweisfragen (vgl. dazu Steffen/Dressler, Arzthaftungsrecht, 8. Aufl., Rdn. 585). Eine streitschlichtende Funktion, wie sie dem Gesetzgeber bei der Fassung des § 485 Abs. 2 ZPO vorgeschwebt hat (vgl. insbesondere § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO), ist in Arzthaftungsstreitigkeiten jedenfalls dann, wenn - wie regelmäßig - nicht nur das Vorliegen eines Behandlungsfehlers, sondern auch die Kausalität der fehlerhaften Behandlung für eingetretene Gesundheitsschäden und schließlich das Ausmaß dieser Schäden streitig ist, mit der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens nicht zu erzielen (vgl. OLG Köln, NJW 1999, 875; OLG Nürnberg, MDR 1997, 501; Rehborn, MDR 1998, 16 ff. und 225; Steffen/ Dressler, aaO, Rdn. 633 b). Im Gegenteil führt ein Beweissicherungsverfahren vor allem dann, wenn es - wie gerade auch im vorliegenden Fall - erst mehrere Jahre nach einer als fehlerhaft angesehenen ärztlichen Behandlung und nach weitgehender Manifestation der gesundheitlichen Schäden durchgeführt werden soll, eher zu Verzögerungen bei der abschließenden Klärung der Haftungsfrage.

13

Eine Ausnahme von den dargelegten Grundsätzen hält der Senat lediglich unter dem Aspekt des drohenden Verlustes eines Beweismittels für angezeigt. So hat er eine Beweissicherung bei zahnärztlichen Behandlungsfehlern dann zugelassen, wenn der Antragsteller dringend neu bzw. weiterversorgt werden muss und wenn dadurch der Zahnhalteapparat ganz oder teilweise verändert würde, so dass eine Dokumentation durch Fotografien oder Röntgenaufnahmen nicht genügen würde, um den ursprünglichen Zustand hinreichend zuverlässig festzuhalten (Beschl. v. 25. Oktober 2000 - 5 W 77/00). Eine vergleichbare Ausnahmesituation liegt hier indes ersichtlich nicht vor; die Antragstellerin trägt selbst vor, bei ihr sei bereits ein irreparabler Dauerschaden eingetreten.

14

Die sofortige Beschwerde ist daher mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

15

III.

16

Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde zu (§ 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO), weil eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens in Arzthaftungsstreitigkeiten zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich erscheint (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die vom Senat vertretene Auffassung wird von anderen Oberlandesgerichten nicht geteilt; diese halten vielmehr ein selbständiges Beweisverfahren auch in Arzthaftungsverfahren regelmäßig ohne besondere Voraussetzungen für zulässig (s. OLG Koblenz, MDR 2002, 352; OLG Schleswig, OLGR 2001, 279; OLD Düsseldorf, NJW 2000, 3438; OLG Saarbrücken, NJW 2000, 3439; OLG Stuttgart, NJW 1999, 874; OLG Karlsruhe, MDR 1999, 496).

17

Beschwerdewert: 30.000,- EUR