Oberlandesgericht Köln, 2 W 173/01

G r ü n d e

Mit Schreiben vom 16. März 1999 (Bl. 1 ff. d.GA.) beantragten die Geschäftsführer der persönlich haftenden Gesellschafterin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Beteiligten zu 1). Durch Beschluß vom 1. Mai 1999 (Bl. 199 f. d.GA.) eröffnete das Amtsgericht das Insolvenzverfahren und bestellte den Beteiligten zu 2) als Insolvenzverwalter.

Mit Schreiben vom 24. Oktober 2000 (Bl. 734 ff. d.GA.) hat der Insolvenzverwalter beantragt, ihm über den bislang bewilligten Vorschuß in Höhe von 175.000,00 DM zuzüglich Mehrwertsteuer hinaus, einen weiteren Vorschuß in Höhe von 500.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer für seine zu erwartende Vergütung als Insolvenzverwalter zu bewilligen. Mit Verfügung vom 7. Juni 2001 (Bl. 1037 d.GA.) hat die Rechtspflegerin beim Amtsgericht die Zustimmung erteilt, aus der Insolvenzmasse einen weiteren Vorschuß in Höhe von 200.000,00 DM nebst Mehrwertsteuer zu entnehmen. Zugleich hat sie dem weitergehenden Antrag des Beteiligten zu 2) nicht stattgegeben. Hiergegen hat der Beschwerdeführer mit Schriftsatz vom 2. Juli 2001 (Bl. 1054 d.GA.) Rechtsmittel eingelegt. Durch Beschluß vom 26. Juli 2001 (Bl. 1070 ff. d.GA.) hat die Kammer (abgedruckt in: NZI 2001, 604 = ZInsO 2001, 903 = Rpfleger 2001, 614) die Beschwerde als unzulässig mit der Begründung verworfen, die Versagung der Zustimmung auf Entnahme eines Vorschusses könne nicht mit der sofortigen Beschwerde nach § 6 InsO angefochten werden. Gegen diese am 16. August 2001 (Bl. 1176 d.GA.) zugestellte Entscheidung wendet sich der Beteiligte zu 2) mit der beim Oberlandesgericht Hamm am 17. August 2001 eingelegten "weiteren Beschwerde" (Bl. 1211 ff. d.GA.), die dem Senat am 28. August 2001 (Bl. 1236 d.GA.) vorgelegt worden ist. Der Beschwerdeführer ist unter anderem der Ansicht, das Landgericht habe die Beschwerde fehlerhaft als unzulässig zurückgewiesen. Entscheidungen über die Gewährung einer "Vorschußvergütung" seien über § 64 Abs. 3 InsO mit dem Rechtsmittel nach § 6 InsO anfechtbar. Unter Vergütung im Sinne dieser Vorschrift sei auch die Gewährung eines Vorschusses an den Insolvenzverwalter zu verstehen. In den §§ 63 bis 65 InsO werde nicht zwischen endgültiger Vergütung und Vorschüssen differenziert. Die Auffassung des Landgerichts würde dazu führen, daß der Insolvenzverwalter seiner Aufgabe nicht mehr nachkommen könne, da bei Verweigerung des Vorschusses und nicht gegebener Rechtsmittel unmittelbar seine Berufsausübungsfreiheit beeinträchtigt werden könne. Dem Insolvenzverwalter könne nicht zugemutet werden, länger als ein halbes Jahr auf die Vergütung zu warten und dabei noch die Auslagen aus eigenen Mitteln aufzubringen. Wenn keine Möglichkeit der sofortigen Beschwerde bestehe, wäre die Intention des Gesetzgebers, mit der neuen Insolvenzordnung eine Sanierung der insolvenzgefährdeten Unternehmen durchzuführen, in Frage gestellt, da der Insolvenzverwalter regelmäßig nicht über die Mittel verfüge, im Rahmen der Betriebsfortführung sämtliche Kosten derselben aus eigenen Mitteln vorzufinanzieren. Er könne nicht auf die Rechtspflegererinnerung gemäß § 11 Abs. 1, 2 Rechtspflegergesetz verwiesen werden. Selbst wenn die Beschwerdekammer der Auffassung sein sollte, die Entscheidung über die Nichtgewährung des Vorschusses sei nur mit der Rechtspflegererinnerung anzugreifen, so hätte das Landgericht die eingelegte Beschwerde entsprechend auslegen müssen.

Das Oberlandesgericht Köln und nicht, worauf der Senat in sämtlichen bisher in den einschlägigen Fachzeitschriften veröffentlichten Beschlüssen hingewiesen hat (z.B. zuletzt: NZI 2001, 657; NZI 2001, 658), das Oberlandesgericht Hamm ist in Nordrhein-Westfalen gemäß § 7 Abs. 3 InsO in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998, 550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über die in Insolvenzsachen gegen einen Beschluß des Landgerichts eingelegten Rechtsmittel berufen. Diese Zuweisung beschränkt sich nicht auf die Entscheidung über die nach § 7 Abs. 1 InsO statthafte weitere Beschwerde, sondern auf alle Fälle, in denen in einer Insolvenzsache das Oberlandesgericht als dritte Instanz angerufen wird (Senat; NZI 1999, 198; Senat, NZI 1999, 415; Senat, NZI 2000, 538; Senat, NZI 2001, 657).

Das vom Insolvenzverwalter eingelegte Rechtsmittel und der wegen der offenkundigen Interessenlage zugleich der Beschwerdeschrift zu entnehmende Zulassungsantrag (vgl. hierzu: HK/Kirchhof, InsO, 2. Auflage 2001, § 7 Rdnr. 4) sind fristgerecht angebracht worden. Dabei hat sich die Einlegung des Rechtsmittels bei dem unzuständigen Oberlandesgericht Hamm nicht ausgewirkt, da die Rechtsmittelschrift rechtzeitig innerhalb der Notfrist nach §§ 7 Abs. 1, 4 InsO, § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO vom unzuständigen Gericht dem zuständigen Rechtsmittelgericht vorgelegt worden ist.

Der Senat möchte das Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde und den Zulassungsantrag als unzulässig verwerfen. Nach der Ansicht des Senates findet gegen die Versagung der Zustimmung über die Entnahme eines Vorschusses gemäß § 9 InsVV kein Rechtsmittelzug gemäß den §§ 6, 7 InsO statt. Er sieht sich an einer Entscheidung durch einen Beschluß des Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 16. Oktober 2001, 3 W 177/01, gehindert. Dieses Gericht hält, wenn auch ohne weitere Begründung, das Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde gegen die Entscheidung über die Gewährung eines Vorschusses gemäß § 9 InsVV für zulässig. Der Senat legt das Rechtsmittel deshalb dem Bundesgerichtshof vor (§ 7 Abs. 2 InsO).

Die Entscheidung des Landgerichts ist nicht nach § 7 Abs. 1 InsO anfechtbar. Nach dieser Vorschrift kann das Oberlandesgericht auf Antrag gegen die Entscheidung des Landgerichts die sofortige weitere Beschwerde zulassen, wenn diese darauf gestützt wird, daß die Entscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht und die Nachprüfung der Entscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist. Diese Vorschrift knüpft jedoch, wie der Senat bereits wiederholt ausgesprochen hat, hinsichtlich der Statthaftigkeit des weiteren Rechtsmittels an die Regelung des § 6 Abs. 1 InsO an. Der insolvenzrechtliche Rechsmittelzug der §§ 6, 7 InsO mit seinen einerseits einschränkenden, andererseits die Rechtsmittelmöglichkeiten erweiternden Besonderheiten ist den in der Insolvenzordnung selbst vorgesehenen Entscheidungen vorbehalten. Nur wenn die Entscheidung des Insolvenzgerichts nach § 6 Abs. 1 InsO anfechtbar ist, weil ein Fall gegeben ist, in dem die Insolvenzordnung ausdrücklich eine derartige Anfechtbarkeit vorsieht, ist gemäß § 7 Abs. 1 InsO gegen die Entscheidung der Beschwerdekammer des Landgerichts, jedenfalls bis zum 31. Dezember 2001, der Weg zum Oberlandesgericht eröffnet (vgl. hierzu: BGH, NJW 2000, 1869 = ZIP 2000, 755 = NZI 2000, 260; Senat, NZI 2001, 657; HK/Kirchhof, InsO, 2. Auflage 2001, § 7 Rdnr. 5 jeweils mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung).

Gemäß § 6 InsO unterliegen die Entscheidungen des Insolvenzgerichts nur in den Fällen einem Rechtsmittel, in denen die Insolvenzordnung die sofortige Beschwerde ausdrücklich vorsieht. Die Zustimmung bzw. die Versagung der Zustimmung zur Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung und die Auslagen aus der Insolvenzmasse gemäß § 9 InsVV gehört hierzu nicht, da die Insolvenzordnung keine gesonderte Anfechtung regelt. Die Statthaftigkeit der sofortigen Beschwerde folgt auch nicht aus § 64 Abs. 3 InsO (so aber: LG Stuttgart, NZI 2000, 547 [548]; vgl. auch LG Rostock, NZI 2001, 158 und LG Magdeburg, ZIP 1995, 1372 [1373], die jeweils ohne weitere Ausführungen für die Vergütung des Gesamtvollstreckungsverwalters von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gem. § 11 RPflG, § 20 GesO ausgehen). Nach dieser Vorschrift steht dem Insolvenzverwalter gegen den Beschluß, durch den die Vergütung und die zu erstattenden Auslagen des Insolvenzverwalters festgesetzt werden (§ 64 Abs. 1 InsO), das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu. Die Zustimmung des Gerichts zu der Entnahme eines Vorschusses auf die Vergütung des Insolvenzverwalters aus der Insolvenzmasse wird indes hiervon nicht erfaßt. Anfechtbar ist erst die endgültige Vergütungsfestsetzung (so im Ergebnis auch: LG Göttingen, NZI 2001, 665; MK/Nowak, InsO, 2001, § 9 InsVV Rdnr. 14; Foltis, ZInsO 2001, 842; a.A.: LG Stuttgart, NZI 2000, 547 [548]; Eickmann, Vergütungsrecht, 1999, § 9 InsVV Rdnr. 19; Delhaes in: Nerlich/Römermann, a.a.O., § 64 Rdnr. 14; für die uneingeschränkte Anfechtbarkeit der Entscheidung über die Zustimmung; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Vergütung in Insolvenzverfahren 2. Auflage 1999, § 9 InsVV Rdnr. 17; Haarmeyer, ZInsO 2001, 938 [941]; Hess in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Auflage 2001, § 9 InsVV Rdnr. 7; Smid, InsO, 2. Auflage 2001, § 9 InsVV; jeweils für die Anfechtbarkeit der die Zustimmung ablehnenden Entscheidung durch den Insolvenzverwalter).

§ 64 Abs. 3 Satz 1 InsO bezieht sich, worauf das Landgericht zutreffend in dem angefochtenen Beschluß hinweist, nicht nur nach ihrem Wortlaut, sondern auch nach der systematischen Stellung eindeutig auf das Festsetzungsverfahren nach § 63 InsO (HK/Eickmann, a.a.O., § 64 Rdnr. 1; vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfes, abgedruckt bei Kübler/Prütting, a.a.O., S. 236 ff.) und mithin auf die endgültige Vergütungsfestsetzung. Die Zustimmung gemäß § 9 InsVV zur Entnahme bzw. deren Ablehnung betrifft noch keine endgültige Festsetzung der Vergütung. Gemäß § 9 InsVV wird über eine Zustimmung zur Entnahme entschieden, die in der Insolvenzordnung selbst nicht geregelt ist (MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 14). Mit der Möglichkeit der Vorschußgewährung soll dem Gedanken Rechnung getragen werden, daß dem Insolvenzverwalter nicht in allen Fällen zugemutet werden kann, bis zum Ende des Verfahrens auf die Vergütung und die Erstattung der von ihm getätigten Auslagen zu warten (MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 1). Deshalb kann der Insolvenzverwalter mit Zustimmung des Gerichts aus der Insolvenzmasse einen Abschlag (so LG Göttingen, NZI 2001, 665; Haarmeyer, ZInsO 2001, 938 [941]) bzw. eine Teilvergütung (so MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 15) auf die zu diesem Zeitpunkt bei entsprechender Tätigkeit bereits entstandene (BGH, NJW 1992, 692 [694] aber später festzusetzende Vergütung entnehmen.

Entgegen der Ansicht von Eickmann (a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 19; so anscheinend auch: OLG Zweibrücken, Beschluß vom 16. Oktober 2001, 3 w 177/01) besteht auch keine Notwendigkeit, die Entscheidung nach § 9 InsVV als "Festsetzungsentscheidung" im weiteren Sinne anzusehen, um so über § 64 Abs. 3 InsO die Beschwerdemöglichkeit nach § 6 InsO zu schaffen. Ebensowenig ist der Auffassung von Haarmeyer und Smid zuzustimmen, die (Teil)Versagung müsse deshalb rechtsmittelfähig sei, weil der Antragsteller durch eine solche Entscheidung unmittelbar in seinen Rechten und Pflichten (so Haarmeyer, ZInsO 2001, 939 [942]) bzw. in seiner Berufsausübungsfreiheit (so Smid, a.a.O., § 9 InsVV) verletzt wird. Der Gesetzgeber hat durch die Fassung des § 6 Abs. 1 InsO bewußt die Beschränkung der Rechtsmittel in Kauf genommen. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll so der zügige Ablauf des Insolvenzverfahrens gewährleistet werden (vgl. auch die Begründung des Regierungsentwurfes, abgedruckt bei Kübler/Prütting, Das neue Insolvenzrecht, 1994, Seite 159; FK/Wimmer, InsO, 2. Auflage 1999, § 6 Rdnr. 1; Prütting in: Kübler/Prütting, InsO, Stand: 11. Lfg. November 2001, § 6 Rdnr. 5; Wienberg in: Hess/Weis/Wienberg, InsO, 2. Auflage 2001, § 6 Rdnr. 2).

Entgegen der vom Insolvenzverwalter mit der weiteren Beschwerdeschrift vertretenen Ansicht gefährdet die fehlende Möglichkeit der Anfechtung ebenfalls nicht die Intention des Gesetzgebers, "mit der neuen Insolvenzordnung eine Sanierung der insolvenzgefährdeten Unternehmen in der Insolvenz durchzuführen". Der nach § 9 InsVV zu gewährende Vorschuß dient der Abdeckung der eigenen Vergütung und Auslagen des Insolvenzverwalters. Die im Rahmen der Betriebsfortführung entstehenden unmittelbaren "Kosten" der Schuldnerin sind demgegenüber vom Insolvenzverwalter nicht aus eigenen Mitteln vorzufinanzieren.

Das Fehlen einer Beschwerdemöglichkeit des Insolvenzverwalters nach §§ 6, 7 InsO gegen die Versagung der Zustimmung auf Entnahme eines weiteren Vorschusses führt schließlich nicht zu einer verfassungswidrige Rechtsschutzlücke. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangt zwar, daß Betroffene die Möglichkeit haben müssen, hoheitliche Maßnahmen gerichtlich prüfen zu lassen. Durch diese Vorschrift wird nur der Rechtsweg als solcher garantiert, nicht jedoch ein mehrstufiger Instanzenzug (vgl. BVerfGE 31, 364 [368]; Senat, NZI 1999, 415 = ZIP 1999, 1714 [1715]; Senat, ZInsO 2000, 104; Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, Stand Nov. 2000, § 6 Rdnr. 30 m.w.N.; Hoffmann, NZI 1999, 425 [426]). Soweit über die Versagung der Zustimmung durch den Rechtspfleger entschieden worden ist, unterliegt diese Entscheidung - auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu der Notwendigkeit einer Überprüfungsmöglichkeit von Entscheidungen der Rechtspfleger durch den Richter (FGPrax 2000, 103) - zumindest der befristeten Erinnerung nach § 11 Abs. 1, Abs. 2 RPflG (vgl. MK/Nowak, a.a.O., § 9 InsVV Rdnr. 14; Kuhn/Uhlenbruck, Konkursordnung, 11. Auflage 1994, 4 85 Rdnr. 22b für die vorläufige Vergütung des Konkursverwalters; vgl. auch: HK/Kirchhof, a.a.O., § 6 Rdnr. 9; Senat, ZInsO 2000, 499 [501] für die Entscheidung des Rechtspflegers über einen Antrag gemäß § 850 f ZPO; Senat, NZI 2001, 529 [531] für die Entscheidung des Rechtspflegers über einen Antrag nach § 850 g ZPO; a.A.: AG Göttingen, ZInsO 2001, 903), über die der Richter des Insolvenzgerichts abschließend zu befinden hat.

Die aufgezeigte Abweichung des Senats von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Zweibrücken ist für die vorliegend zu treffende Entscheidung über die sofortige weitere Beschwerde des Insolvenzverwalters entscheidungserheblich. Würde der Senat dem Oberlandesgericht Zweibrücken folgen, müßte er die angefochtene Entscheidung des Landgerichts aufheben und die Sache wegen der fehlenden Prüfung der Begründetheit an das Landgericht zurückverweisen. Das Rechtsmittel ist daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung nach § 7 Abs. 2 Satz 1 InsO vorzulegen. Dem Beschwerdeführer ist Gelegenheit zur Stellungnahme im Sinne des § 7 Abs. 2 Satz 3 InsO gegeben worden (vgl. Bl. 1239 f. d.GA.).