1

Gründe

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I.

3

Der britische Staatsangehörige S (im Folgenden: der Verfolgte) ist am 29. April 2002 aufgrund einer Ausschreibung durch die spanischen Behörden vom 12. Juli 1995 im Schengener Informationssystem (SIS) bei der Einreise am Flughafen Köln/Bonn festgenommen worden. In dem Begleitpapier der Ausschreibung gemäß Art. 95 Abs. 2 des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) ist angegeben, dass gegen ihn ein Haftbefehl des Gerichts in Malaga - Az.: D.P.1750/94 - besteht. Dem Verfolgten wird danach vorgeworfen, sich wegen Betrugs (Artt. 528 und 529 des spanischen Strafgesetzbuchs in der zur Tatzeit geltenden Fassung) strafbar gemacht zu haben. Er soll als Eigentümer-Verwalter der Fa. D.S.Q., registriert in London und Gibraltar, im Jahr 1994 gemeinschaftlich mit dem Mitgeschäftsführer C durch verschiedene für sie tätige Verkäufer eine größere Anzahl von Interessenten gegen Zahlung von Beträgen zwischen 400.000 und 700.000 spanischen Peseten zum Kauf von Time-Sharing-Anteilen (wörtlich: "multipropriedad", d.h. Teilzeiteigentum) im "Club S" in D (N) veranlasst haben, welche bereits an andere Personen verkauft waren.

4

Bei seiner richterlichen Anhörung vor dem Amtsgericht Köln am 30.04.2002 hat der Verfolgte zu der Frage einer vereinfachten Auslieferung nach § 41 Abs. 1 IRG und der Beachtung der Voraussetzungen des Grundsatzes der Spezialität keine Erklärung abgegeben.

5

Auf Antrag der Generalstaatsanwalt hat der Senat mit Beschluss vom 6. Mai 2002 die vorläufige Auslieferungshaft gemäß § 16 Abs. 1 IRG angeordnet.

6

Nachdem bis zum Ablauf der 40-Tagesfrist des Art. 16 Abs.4 Satz 1 EuAlÜbk die Auslieferungsunterlagen nicht eingegangen waren, hat der Senat den Auslieferungshaftbefehl auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft mit Beschluss vom 7. Juni 2002 aufgehoben und die Entlassung des Verfolgten angeordnet. Dieser hat die Bundesrepublik Deutschland am 7. Juni 2002 verlassen.

7

Bereits am 6. Juni 2002 war, was weder der Generalstaatsanwaltschaft noch dem Senat bekannt war, eine Verbalnote der Botschaft Spaniens bei dem Auswärtigen Amt eingegangen, dem die Auslieferungsunterlagen in spanischer Sprache beigefügt waren. Das förmliche Auslieferungsersuchen wurde über das Bundesministerium der Justiz und das Justizministerium des Landes Nordrhein-Westfalen der Generalstaatsanwaltschaft Köln zugeleitet. Noch am Tag des Eingangs dort, dem 16. Juli 2002, erteilte der Dezernent einen Übersetzungsauftrag. In deutscher Übersetzung lagen die Unterlagen der Generalstaatsanwaltschaft schließlich am 5. August 2002 vor; allerdings waren die Art. 528 und 529 des spanischen Gesetzbuches a.F., auf die der Tatvorwurf unter anderem gestützt war, nicht beigefügt.

8

Nach dem Eingang der vervollständigten Auslieferungsunterlagen und vorangegangener Einschaltung des Bundeskriminalamtes beantragt die Generalstaatsanwaltschaft, gegen den Verfolgten einen Auslieferungshaftbefehl gemäß § 15 IRG zu erlassen.

9

II.

10

Dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft ist zu entsprechen.

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1.

12

Die Voraussetzungen des § 15 IRG sind erfüllt:

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a)

14

Es liegt nunmehr ein förmliches Ersuchen um die Auslieferung des Verfolgten aufgrund des gegen ihn bestehenden internationalen Haftbefehls des Gerichts in Malaga vom 27. Mai 1995 vor.

15

b)

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Das Rechtshilfeersuchen hat durch die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls nicht seine Erledigung gefunden. Dies folgt aus Art. 16 Abs.5 EuAlÜbk, wonach die Freilassung eines Verfolgten einer erneuten Verhaftung und der Auslieferung nicht entgegen steht, wenn das Auslieferungsersuchen später eingeht.

17

c)

18

Die Auslieferung des Verfolgten ist nicht im Sinne von § 15 Abs.2 IRG von vornherein unzulässig.

19

Der Verfolgte ist nicht deutscher Staatsangehöriger.

20

Die ihm zur Last gelegte Tat läßt seine Auslieferung nach Art. 2 Abs. 1 EuAlÜbk in Verbindung mit Artt. 528 und 529 des spanischen Strafgesetzbuchs und § 263 Abs. 1 StGB zu. Die vom Senat im Beschluss vom 6. Mai 2002 erbetene Konkretisierung der Handlungen, deretwegen um Auslieferung ersucht werden soll, ist erfolgt. Danach werden dem Verfolgten neben dem Verkauf nicht bestehender Nutzungsrechte die einseitige Abänderung unterzeichneter Verträge sowie Täuschungen über Anrechnungs- und Austauschrechte der Käufer durch die vom Verfolgten eingesetzten Verkäufer vorgeworfen. Der Strafverfolgung steht nach den Ausführungen im Auslieferungsersuchen, auf die Bezug genommen wird, nicht der Eintritt der Verfolgungsverjährung entgegen.

21

Gründe, die der Zulässigkeit einer Auslieferung nach den Art. 3 bis 10 EuAlÜbK entgegenstehen könnten, sind nicht erkennbar.

22

2.

23

Die Anordnung der Haft gegen den aus der Bundesrepublik ausgereisten und damit jedenfalls aus Sicht des ersuchenden Staates flüchtigen Verfolgten ist geboten.

24

Dem Erlass eines Auslieferungshaftbefehls steht nicht entgegen, dass der Verfolgte das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland verlassen hat und der Auslieferungshaftbefehl daher zurzeit nicht vollstreckt werden kann.

25

Die Zuständigkeit des Senats ist aufgrund der Vorbefassung gemäß § 14 Abs. 1 und 2 IRG gegeben.

26

a)

27

Allerdings hat der Verfolgte am 7. Juni 2002 die Bundesrepublik Deutschland nicht nur vorübergehend verlassen, sein Aufenthaltsort im Heimatland ist bekannt. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass er - zumal nach den Umständen seines letzten Aufenthalts - in absehbarer Zeit erneut in die Bundesrepublik Deutschland einreisen könnte, liegen nicht vor. Die erwünschte Rechtshilfe - die Auslieferung des Verfolgten - kann deshalb von der Bundesrepublik Deutschland derzeit nicht geleistet werden.

28

Bei einer solchen Sachlage wurde in Rechtsprechung und Literatur der Erlass eines Auslieferungshaftbefehls bisher übereinstimmend abgelehnt.

29

Denn die Auslieferungshaft ist Teil eines Verfahrens, das ausschließlich dazu dient, einen Straftäter, der aus einem fremden Staat in die Bundesrepublik Deutschland geflüchtet ist oder flüchtet, demjenigen Staat zur Verfügung zu stellen, der über ihn Strafgewalt ausüben kann. Die Einleitung und Durchführung eines Verfahrens zum Zwecke der Auslieferung eines Verfolgten an eine ausländische Regierung setzt folgerichtig voraus, dass sich der Verfolgte in der Bundesrepublik Deutschland aufhält oder zumindest mit seiner baldigen Einreise zu rechnen ist. Der Verfolgte muss also ergriffen oder sein Aufenthaltsort in der Bundesrepublik Deutschland bekannt sein; zumindest müssen konkrete Anhaltspunkte für einen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland oder für die Möglichkeit einer Wiedereinreise in absehbarer Zeit gegeben sein. Zweck der Anordnung der Auslieferung ist zu verhindern, dass sich der Verfolgte dem Auslieferungsverfahren entzieht. Die Feststellung dieser Gefahr setzt schon begrifflich voraus, dass eine Auslieferung technisch möglich ist (vgl. OLG Karlsruhe zu § 10 DAG, MDR 83, 77).

30

Denn es muss als ungeschriebene Voraussetzung einer jeden Rechtshilfe angesehen werden, dass der ersuchte Staat zur Leistung der Rechtshilfe überhaupt imstande ist. Das ist er nicht, wenn der Verfolgte sich nicht, noch nicht oder nicht mehr in seinem Hoheitsgebiet aufhält. Deshalb muss die Anordnung der Auslieferungshaft ausscheiden, wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Verfolgte im ersuchten Staat aufhält oder demnächst aufhalten wird (Wilkitzki in: Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 15 IRG Rdn.18, unter Hinweis auf § 29 Abs.1 Satz 1 des österreichischen ARHG, wonach Auslieferungshaft nur gegen eine "im Inland betretene Person" angeordnet werden darf.). Der enge Zusammenhang zwischen vorläufiger Auslieferungshaft und internationaler Fahndung bedeutet nicht, dass die vorläufige Auslieferungshaft als Mittel der Fahndung angeordnet, d.h. mit ihrer Hilfe der Aufenthaltsstaat des Betroffenen erst ermittelt werden könnte. Vielmehr müssen vor Anordnung der vorläufigen Auslieferungshaft konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der Verfolgte in der Bundesrepublik Deutschland befindet oder dass kurzfristig mit seiner Einreise zu rechnen ist. Es genügt nicht, wenn er sich wahrscheinlich im Ausland aufhält, seine Wiedereinreise in die Bundesrepublik Deutschland in absehbarer Zeit nicht zu erwarten ist und allenfalls die unbestimmte Möglichkeit besteht, er könne irgendwann wieder hier auftauchen (Wilkitzki , a.a.O., § 16 IRG Rdn.32 unter Berufung u.a. auf die bereits ziterte Entscheidung des OLG Karlsruhe, MDR 83, 77). Dementsprechend wäre ein Auslieferungshaftbefehl unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Voraussetzungen für den Erlass eines Auslieferungshaftbefehls auch aufzuheben, wenn sich herausstellt, dass der Verfolgte sich nicht (mehr) im ersuchten Staat befindet (Wilkitzki, a.a.O. § 24 IRG, Rdn.6; Schomburg in Schomburg/Lagodny, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 3.Aufl., § 24, Rdn.6.)

31

b)

32

An vorstehenden Grundsätzen hält der Senat für den Auslieferungsverkehr außerhalb des Bereichs der Unterzeichnerstaaten des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 und des am 19. Juni 1990 von der Bundesrepublik Deutschland unterzeichneten Übereinkommens zur Durchführung dieses Übereinkommens (sog. Schengener Durchführungsübereinkommens, SDÜ) fest. Innerhalb des "Schengen-Gebietes" bedarf es allerdings einer abweichenden Regelung.

33

Denn die Bestimmungen des Schengener Durchführungsübereinkommens führen, wenn der Erlass eines Auslieferungshaftbefehls abgelehnt wird, zu einer nicht hinnehmbaren Verfolgungslücke.

34

aa)

35

Die Aufhebung des Auslieferungshaftbefehls nach Ablauf der 40- Tagesfrist hatte zur Folge, dass die Ausschreibung im SIS in eine Ausschreibung zum Zwecke der Aufenthaltsermittlung umgewandelt wurde. Im Falle einer Wiedereinreise würde der Verfolgte deshalb im Bundesgebiet nicht festgenommen werden.

36

Durch die nicht fristgerechte Vorlage der förmlichen Auslieferungsunterlagen gemäß Art. 16 Abs. 4 Satz 1, 2.Halbs. EuAlÜbk wurde nach der Aufhebung des (vorläufigen) Auslieferungshaftbefehls für die seitens der spanischen Behörden nach wie vor bestehende Ausschreibung im SIS um permanente Kennzeichnung gemäß Art. 94 Abs.4 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 5 SDÜ ersucht, um zunächst einer erneuten, rechtlich nicht zulässigen vorläufigen Festnahme vorzubeugen. Dieses Ersuchen hat datentechnisch zur Folge, dass die Ausschreibung zur Festnahme zum Zwecke der Auslieferung für die Bundesrepublik Deutschland in eine Ausschreibung zur Aufenthaltsermittlung umgewandelt wurde.

37

Hintergrund dieses Umwandlungsverfahrens einer Festnahmeausschreibung ist, zum einen den im Schengener Durchführungsübereinkommen niedergelegten Grundsätzen der Ausweitung und Intensivierung der Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten nachzukommen, dabei aber zum anderen die rechtsstaatlichen Grundsätze und Entscheidungen der einzelnen Mitgliedstaaten im Einzelfall zu achten. Vor diesem Hintergrund ist eine vollständige Löschung oder Ausblendung eines ausländischen Fahndungsersuchens gemäß Art. 95 SDÜ nicht vorgesehen, sondern nur die Umwandlung in eine weniger starke Eingriffsmaßnahme, die der Aufenthaltsermittlung.

38

bb)

39

Der Eingang der förmlichen Auslieferungsunterlagen lässt eine erneute vorläufige Festnahme auf Anordnung der Generalstaatsanwaltschaft gemäß §§ 19, 15 IRG wieder zu. Damit entspricht die für die Bundesrepublik Deutschland in eine (bloße) Aufenthaltsermittlung umgewandelte spanische SIS-Ausschreibung der rechtlich zulässigen Möglichkeit der vorläufigen Festnahme nicht mehr. Eine "Wiederbelebung" der SIS-Ausschreibung kommt aber nicht in Betracht, weil diese sich nur auf ein Ersuchen um vorläufige Festnahme stützt. Die SIS-Ausschreibung ist gemäß Art. 64 SDÜ einem Ersuchen um vorläufige Festnahme gleichgestellt. Sie war für die Bundesrepublik Deutschland durch Fristablauf verbraucht und ist durch das jetzt übermittelte förmliche Auslieferungsersuchen und die Übersendung der Auslieferungsunterlagen nach Art.12 EuAlÜbk ersetzt worden.

40

Die fahndungsmäßige Umsetzung der erneut möglichen Festnahme in der Bundesrepublik Deutschland könnte sich mithin nur entweder auf eine Anordnung der zuständigen Generalstaatsanwaltschaft (§ 19 in Verbindung mit § 15 IRG) oder einen Auslieferungshaftbefehl (§ 15 IRG) stützen.

41

Eine Anordnung der vorläufigen Festnahme nach § 19 IRG kommt im vorliegenden Fall aber ebenfalls nicht in Betracht. Denn diese Vorschrift trägt nur dem Bedürfnis nach einem schnellen Zugriff Rechnung, der oft erfolgen muss, bevor eine richterliche Entscheidung erwirkt werden kann. Sie soll der Exekutive nicht die Möglichkeit zum Zugriff geben, wenn eine richterliche Entscheidung und damit die richterliche Überprüfung möglich ist (vgl. dazu Schomburg/ Lagodny, a,.a.O, § 19 Rdn.2). Gerade diese richterliche Überprüfung ist aber nach dem Eingang der vollständigen Auslieferungsunterlagen möglich und deshalb auch durchzuführen.

42

Damit bleibt als einzige Möglichkeit der schnellen und effizienten Fahndungsmaßnahme bei dieser Sachlage der Erlass eines Auslieferungshaftbefehls gemäß § 15 IRG. Würde dessen Erlass abgelehnt, könnte sich der Verfolgte in der Bundesrepublik Deutschland frei bewegen, weil seine aus bloß formalen Gründen erfolgte Freilassung einer erneuten Festnahme entgegenstünde. Ein solches Ergebnis widerspräche in hohem Maße den mit den vielfältigen internationalen Bestrebungen um Vereinfachung und Optimierung der Fahndung und damit letztlich der Verbrechensbekämpfung verfolgten Zielen im zusammenwachsenden Europa.