Oberlandesgericht Köln, 18 W 6/02

G r ü n d e:

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Das Landgericht hat den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe zu Recht zurückgewiesen.

Der Antrag ist bereits unzulässig, da die Antragstellerin nicht ordnungsgemäß vertreten ist. Dabei hängt die gesetzliche Vertretung der Antragstellerin, deren Löschung im Handelsregister unter dem 28.7.1999 eingetragen worden ist, zunächst davon ab, ob die Akteingesellschaft trotz Löschung im Handelsregister wegen vorhandenen (bzw. behaupteten) Restvermögens noch existiert oder unabhängig von etwaigem Vermögen bereits Vollbeendigung eingetreten ist. Nur im ersteren Fall kann ein Organ der Aktiengesellschaft neben dem gerichtlich bestellten Nachtragsabwickler noch bestehen, dem Vertretungsbefugnisse zukommen können. Diese Frage ist umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die Aktiengesellschaft mit Löschung im Register in jedem Fall beendet ist und damit in diesem Zeitpunkt auch ihre Organe nicht mehr bestehen. Stellt sich dann nachträglich heraus, dass Restvermögen vorhanden ist, die Löschung also zu Unrecht erfolgt ist, kann die gelöschte Gesellschaft nicht wieder aufleben, so dass die Vertreter dieser Auffassung die Gesamthand der ehemaligen Aktionäre als teilrechtsfähige Abwicklungsgesellschaft als das unverzichtbare Zuordnungsobjekt für das Restvermögen ansehen (vgl. MK-Hüffer, AktG 2. Aufl., zu § 262 Rz. 91). Demgegenüber führt die Löschung nach der wohl herrschend vertretenen Ansicht nur dann zur Vollbeendigung der Gesellschaft, wenn die als Löschungsgrund vorausgesetzte Vermögenslosigkeit tatsächlich vorliegt, so dass die Beendigung von einem aus Löschung und Vermögenslosigkeit zusammengesetzten Doppeltatbestand abhängt (vgl. BAG in NJW 1988, 2637; Scholz/K.Schmidt, GmbHG, Anh. § 60 Rz. 18, jeweils zur GmbH).

Der Senat schließt sich der Ansicht an, wonach neben der Löschung erst das Hinzukommen der Vermögenslosigkeit zur Vollbeendigung der Gesellschaft führt. Danach bleiben die Organe der gelöschten, nicht vermögenslosen Aktiengesellschaft bestehen, so dass sich die Frage stellt, durch welches ihrer Organe die Antragstellerin im vorliegenden Verfahren gesetzlich vertreten wird. Entscheidend ist dabei, ob in den Fällen, in denen seitens des Gerichts ein Abwickler gemäß § 264 Abs. 2 AktG ernannt worden ist, § 112 AktG anwendbar ist, der die Vertretungszuständigkeit in Prozessen gegen ein Vorstandmitglied dem Gesamtaufsichtsrat zuweist. Soweit sich aus dem Zweck der Abwicklung nichts anderes ergibt, gelten gemäß § 264 Abs. 3 AktG bis zum Schluss der Abwicklung die Vorschriften weiter, die für nicht aufgelöste Gesellschaften gelten. Grundsätzlich ist daher auch § 112 AktG im Rahmen der Abwicklung anzuwenden. Zu beachten ist jedoch, dass diese Norm von ihrem Wortlaut her nur die Vertretung in Prozessen gegen derzeitige Vorstandmitglieder regelt, so dass bei der Nachtragsabwicklung zunächst nur eine Prozessführung der Aktiengesellschaft gegen den Abwickler von § 112 AktG erfasst wird. Allerdings wendet die Rechtsprechung die Vorschrift auch auf Rechtsstreitigkeiten mit solchen Personen an, die dem Vorstand nicht mehr angehören. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Gesellschaft gegen das ehemalige Vorstandsmitglied Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Amtsführung geltend macht (vgl. BGH in NJW 1989, 2055, 2056). Diese Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 112 AktG über seinen Wortlaut hinaus findet ihre Rechtfertigung in dem Kerngehalt der Norm, eine unbefangene Vertretung der Gesellschaft sicherzustellen. Gerade die Entscheidung, ein Vorstandsmitglied wegen seiner Amtsführung auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, ist in vielfältiger Weise geeignet, auch weitere Vorstandsmitglieder zu tangieren. Insbesondere besteht eine solche Gefahr, wenn Schadensersatzansprüche aus unternehmerischen Entscheidungen oder Geschehnissen geltend gemacht werden sollen, die die übrigen Vorstandsmitglieder möglicherweise mitzuverantworten haben.

Diese Überlegungen, die eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 112 AktG rechtfertigen, greifen bei der in der Nachtragsabwicklung befindlichen Gesellschaft jedoch nicht in gleicher Weise ein. Zunächst tritt an die Stelle des Vorstands ein vom Gericht ernannter Abwickler, so dass bereits bei der Auswahl der Person des Abwicklers darauf geachtet werden kann, dass Interessenkollisionen oder auch nur der Verdacht der Befangenheit vermieden werden. Hinzu kommt, dass der Abwickler vom Gericht regelmäßig für einen eng begrenzten Aufgabenbereich ernannt wird, nämlich die Realisierung von nachträglich aufgetauchtem, verteilungsfähigen Vermögen und seine Verteilung an die Berechtigten. Unter Berücksichtigung dieser Umstände ist es aus dem besonderen Zweck der Abwicklung geboten, abweichend von der bei der werbenden Gesellschaft angebrachten Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 112 AktG die Prozessvertretung in Rechtsstreitigkeiten mit dem früheren Vorstand bei dem gerichtlich ernannten Abwickler zu belassen (so auch KK/Kraft, AktG, zu § 269 Rz. 4). Damit ist die Antragstellerin durch das Aufsichtsratsmitglied Dr. B. unabhängig davon, ob er alleine den Aufsichtsrat überhaupt vertreten kann, nicht ordnungsgemäß vertreten, so dass die Beschwerde schon unzulässig ist.

Der Senat verkennt dabei nicht, dass davon auszugehen ist, dass auf einen entsprechenden Hinweis die gerichtlich bestellte Abwicklerin, Rechtsanwältin L., in den Rechtsstreit eingetreten wäre und die bisherige Verfahrensführung genehmigt hätte. Das ergibt sich schon daraus, dass diese ursprünglich als Vertreterin der Antragstellerin das Verfahren geführt hat und das Aufsichtsratsmitglied Dr. B. nur deshalb nachträglich in das Verfahren eingetreten ist, weil der Antragsgegner die - nach den obigen Ausführungen nicht fernliegende - Ansicht vertreten hat, die Antragstellerin werde durch den Aufsichtsrat vertreten, der letztlich auch das Landgericht gefolgt ist. Der Vertretungsmangel würde auch geheilt, wenn die Abwicklerin in das Verfahren eintritt und die bisherige Verfahrensführung genehmigt (vgl. BGH in DStR 1997, 2035).

Eines solchen Hinweise bedurfte es indes hier deshalb nicht, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung auch aus anderen Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat.

Die beabsichtigte Klage wäre nämlich auch unbegründet. Ein Schadensersatzanspruch der Antragstellerin gegen den Antragsgegner ist nicht schlüssig vorgetragen.

Soweit die Antragstellerin eine schuldhafte Pflichtverletzung im Sinne von § 93 Abs. 2 AktG darin sieht, dass der Antragsgegner es unterlassen hat, die von der Vertragspartnerin der Antragstellerin, der K. GmbH & Co. KG, jeweils unmittelbar an die F. Gesellschaft und die I. GmbH gezahlten 100.000,- DM zurückzufordern, hat bereits das Landgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Antragstellerin jedenfalls einen ihr aus dieser Unterlassung entstandenen Schaden nicht schlüssig vorgetragen hat. Es kann insoweit auf die entsprechenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Dass bei einer Rückforderung zunächst andere Gläubiger der Antragstellerin hätten befriedigt werden können, stellt keinen Schaden dar, da sich die Höhe der gegen die Antragstellerin gerichteten Forderungen durch die Direktzahlung bzw. die unterlassene Rückforderung nicht erhöht hat.

Soweit die Antragstellerin eine weitere Pflichtverletzung des Antragsgegners darin sieht, dass er es unterlassen hat, eine angebliche Forderung gegen die K. GmbH & Co. KG in Höhe von 400.000,- DM geltend zu machen, fehlt es bereits an einem schlüssigen Vortrag dazu, dass eine solche Forderung bestand. Schon nach dem eigenen Vortrag der Antragstellerin und den von ihr vorgelegten Unterlagen kann sich ein solcher Anspruch nicht aus der Vereinbarung der Antragstellerin mit der K. GmbH & Co. KG vom 28./30.5.1996 ergeben. Aus dem als Anlage 1 in den Vertrag einbezogenen Auftragsschreiben der K. GmbH & Co. KG vom 13.5.1996 und dem darin enthaltenen Zahlungsplan ergibt sich, dass eine Vergütung für die 4. Leistungsphase für die Monate Juni bis November 1996 in Höhe von 6 x 100.000,- DM zu entrichten ist. Ausweislich der Rechnung vom 31.3.1997 über 400.000,- DM zzgl. Mehrwertsteuer wird mit ihr aber eine (zusätzliche) Vergütung für die Monate Dezember 1996 bis März 1997 geltend gemacht. Das ergibt sich auch aus dem Begleitschreiben der Antragstellerin vom 31.3.1997, mit dem die Rechnung übersandt worden ist. Darin wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die beigefügte Rechnung auf Mehrleistungen bezieht. Welche vertragliche Vereinbarung mit der K. GmbH & Co. KG dieser Forderung zugrunde liegen soll und welche (Mehr-)Leistungen die Antragstellerin insoweit erbracht haben soll, trägt sie aber nicht vor. Die Vorlage der Rechnung ersetzt einen solchen Tatsachenvortrag nicht.

Schließlich hat die Antragstellerin ihre Bedürftigkeit im Sinne von § 116 ZPO nicht hinreichend dargelegt. Maßgeblich sind dabei entgegen der von dem Landgericht vertretenen Auffassung die für die juristische Person geltenden Voraussetzungen des § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO. Die Antragstellerin ist eine juristische Person, die - solange sie im Verfahren behauptet, noch über Vermögen zu verfügen - trotz ihrer Löschung noch existiert. Demgegenüber kommt eine analoge Anwendung des § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO aufgrund des klaren Wortlauts der Norm, wonach diese nur für Parteien kraft Amtes Erleichterungen hinsichtlich der Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe gewährt, nicht in Betracht. Es besteht kein Bedürfnis, den Anwendungsbereich dieser Norm auf die Fälle der Nachtragsabwicklung einer amtsgelöschten Aktiengesellschaft auszudehnen.

Nach § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO kommt die Gewährung von Prozesskostenhilfe nur in Betracht, wenn die juristische Person und die wirtschaftlich Beteiligten die Prozesskosten nicht aufbringen können und die Unterlassung der Rechtsverfolgung dem allgemeinen Interesse zuwiderlaufen würde. Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin glaubhaft gemacht hat, dass sie selbst die Prozesskosten aus ihrem Vermögen nicht aufbringen kann, da sie

jedenfalls Umstände, aus denen sich ergibt, dass die wirtschaftlich Beteiligten ebenfalls nicht zur Tragung der Prozesskosten in der Lage sind und die Prozessführung im allgemeinen Interesse liegt, nicht vorgetragen hat.