Tatbestand

1

Die Klägerin, eine mit der Fertigung von Kupferrohren befaßte Kapitalgesellschaft italienischen Rechts, verlangt von der Beklagten, einem inländischen Hersteller von Verpackungsmaschinen, die Rückzahlung zweier Anzahlungen in Höhe von insgesamt 105.500,00 DM. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

2

Die Klägerin beabsichtigte, von der Beklagten mehrere Maschinen zu erwerben. Der Kontakt zwischen den Parteien wurde von der für die Beklagte tätigen italienischen Handelsvertretung, der A, hergestellt und unterhalten. Diese übersetzte unter anderem den Schriftverkehr der Parteien in die deutsche bzw. italienische Sprache.

3

Die Klägerin bestellte zunächst im Oktober 1994 bei der Klägerin eine sogenannte Klebebandbündelanlage zum Preis von 190.000,00 DM. Wegen der technischen und kaufmännischen Details dieses Geschäfts wird auf die Auftragsbestätigung der Beklagten Nr. X1 vom 18. Oktober 1994, und zwar hinsichtlich der italienischen Fassung auf Bl. 2 ff. des Anlagenhefts und bezüglich der deutschen Fassung auf Bl. 52 ff. des Anlagenhefts Bezug genommen. Im Dezember 1994 beauftragte die Klägerin die Beklagte sodann mit der Herstellung einer aus mehreren Maschinen bestehenden vollautomatischen sogenannten Verpackungslinie zum Gesamtpreis von 450.000,00 DM. Hierüber erteilte die Beklagte der Klägerin die Auftragsbestätigung Nr. X2 vom 9. Dezember 1994, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 8 ff. des Anlagenhefts (italienische Fassung) sowie auf Bl. 38 ff. des Anlagenhefts (deutsche Fassung) verwiesen wird. Danach gehörte zu diesem Anlagekomplex eine automatische Einwickelmaschine, mit deren Hilfe Kupferrohrringe mit Packmaterial umwickelt werden können. Die Klägerin zahlte die Anfang 1995 von der Beklagten geforderten Abschlagszahlungen von 38.000,00 DM für den Auftrag Nr. X1 (Klebebandbündelmaschine) und von 67.500,00 DM für den Auftrag Nr. X2 (Verpackungslinie), insgesamt also 105.500,00 DM.

4

In der Folgezeit bemühten sich die Parteien in wechselseitigen Konsultationen ihrer Mitarbeiter um Abstimmung technischer Einzelheiten der zur Verpackungslinie gehörenden Einwickelmaschine. Dabei erwies sich insbesondere die Variabilität des Verhältnisses der Innen- und Außenradien der Kupferringe, die nach der Vorstellung der Klägerin mit der Anlage verpackt werden sollten,  als problematisch. In einem durch die A der Klägerin in italienischer Sprache übermittelten Schreiben der Beklagten vom 28. April 1995 (Bl. 29 f. des Anlagenhefts), das von der Klägerin in der deutschen Übersetzung einer öffentlich bestellten und allgemein vereidigten Übersetzerin vorgelegt worden ist (Bl. 32 f. d. A.), heißt es unter anderem:

5

„Im Laufe aller unserer Besuche bei Ihrem Werk wurde immer wieder darüber diskutiert, welche Abmessungen die Wicklungen haben sollten. Dabei wurde insbesondere am Tag der Auftragserteilung erneut erläutert, daß der Innendurchmesser parallel zum Außendurchmesser steigt.

6

...

7

Über weitere Durchmesser wurde während unseres letzten Besuchs gesprochen, und Herr B hatte sich bemüht, die Machbarkeit solcher Abänderungen zu überprüfen. Diese erfordern leider einige technische Änderungen, deren Kosten sich auf ca. 55.000 DM belaufen würden , sowie eine Verlängerung der Lieferfrist um ca. 2 Monate.

8

...

9

Ferner müssen wir Ihnen mitteilen, daß aufgrund der durchgeführten Studien zu den möglichen Varianten der Anlage und wegen einiger Verspätungen unserer Zulieferer die Lieferung der Anlage mit einer Verspätung von ca. 2 Monaten erfolgen wird...“

10

Die Klägerin antwortete hierauf mit Schreiben vom 3. Mai 1995 (Bl. 37 d. A.), in dessen beglaubigter deutscher Übersetzung (Bl. 36 d. A.) es unter anderem heißt:

11

„Betreff: Bestellungen von C-Wickelmaschinen

12

Aufgrund unserer unbeantwortet gebliebenen Anfragen zu den Unterlagen und technischen Spezifikationen der Ihnen in Auftrag gegebenen Anlagen bedauern wir, Sie hiermit um die Rückgabe unserer Anzahlung sowie um die Stornierung unserer Bestellungen bitten zu müssen.

13

Dies vorausgeschickt, möchten wir...darauf hinweisen..., daß die möglichen bestellten Anlagen...sowohl in den technischen Fragen als auch hinsichtlich der entsprechenden Liefertermine in keinster Weise den bei der Bestellung getroffenen Vereinbarungen entsprechen...“

14

In dem hieran anschließenden Schreiben der Beklagten vom 10. Mai 1995 (Bl. 32 f. des Anlagenbands) heißt es unter anderem:

15

„Die neuen Ringabmessungen haben wir zur Kenntnis genommen. Wir prüfen, ob ohne Mehrkosten diese neuen Dimensionen verarbeitet werden können.

16

Bitte präzisieren Sie: Sollen die Ringe nur eingewickelt werden?...

17

Bitte geben Sie uns diese Information so schnell als möglich.

18

Der guten Ordnung halber weisen wir darauf hin, daß die Aufträge nach wie vor gestoppt sind und wir die Aufträge als annulliert betrachten...“

19

Auf die von der Klägerin geforderte Stornierung der Aufträge ging die Beklagte ferner im Schreiben vom 23. Mai 1995 (Bl. 38 f. d. A.) ein, das sie im Anschluß an eine am 17. Mai 1995 stattgefundene Zusammenkunft der Parteien im Betrieb der Klägerin übersandte. Darin führte sie unter anderem aus:

20

„Stornierte Bestellungen X1, sowie X2, X3, X4

21

...

22

Wir danken Ihnen für das am 17. 5. 95 bei Ihnen stattgefundene Gespräch. Dabei hatten wir Gelegenheit, noch einmal im einzelnen auf die Situation einzugehen.

23

...

24

Im folgenden möchten wir Ihnen zwei Vorschläge machen:

25

Vorschlag A

26

Die Stornierung der Aufträge bleibt gültig und wir trennen uns wie Gentlemen.

27

Vorschlag B

28

• 29

  1. Die Anlagen werden auf der Grundlage neuer Bedingungen geliefert und zwar:

30

...

31

Aufgrund der von uns erhaltenen Stornierung der Bestellungen fühlen wir uns nun vollkommen ohne Sicherheit und bitten Sie höflich, uns eine Anzahlung über 200.00,- zukommen zu lassen...“

32

Mit Schreiben vom 1. Juni 1995 an die A (deutsche Fassung: Bl. 128 ff. d. A., italienische Fassung: Bl. 131 ff. d. A.) faßte die Klägerin die Geschäftsentwicklung aus ihrer Sicht zusammen und äußerte sich darin unter anderem wie folgt:

33

„Nach zahlreichen Telefongesprächen und Schriftwechseln mit der Firma A hinsichtlich der Klärung kleiner technischer Details bezüglich der Beschaffung von Verbrauchsmaterial...teilte die Firma A am 28.04.1995 unserer Gesellschaft mit, daß die für Mai 1995 zugesagte Anlage technische Eigenschaften habe, die vollkommen von den Merkmalen abwichen, die in der Bestätigung Nr. X2 aufgeführt waren.

34

Im selben Schreiben war auch eine enorme Erhöhung für die Maschine vorgesehen, die der bereits bestellten Anlage entsprach. Durch einseitige Initiative wurde dann die Lieferung um vier bis fünf Monate verschoben...

35

Die Verschiebung wurde dann faktisch ohne jegliche Absprache auch für die Anlage durchgeführt, die sich auf die Bestätigung Nr. X1 bezieht.

36

Die Gesellschaft D stellte – besorgt wegen der schwerwiegenden Konsequenzen aus technologischer Hinsicht und wegen den schwerwiegenden kaufmännischen Konsequenzen mit ihren Kunden...die Aufträge ein und bat umgehend um Aufklärung, indem sie sich mit Herrn E und Herrn F traf.

37

Bei diesem Gespräch (17.05.1995) zeigte Herr E sowohl aus persönlichem Gesichtspunkt als auch unter kaufmännischem Aspekt ein sehr unkorrektes Verhalten.

38

Um größere Schäden mit unseren Kunden zu vermeiden und um die Anlage – wenn auch verspätet – zu erhalten, wurde ein ungerechtfertigter Preisaufschlag von 35.000,00 DM akzeptiert. Ferner einigte man sich auf die Verschiebung der Lieferungen bis Ende September 1995.

39

Dennoch forderte Herr E nachfolgend willkürlich mit Schreiben vom 30.05.1995 eine weitere Anzahlung in Höhe von 100.000 DM und einen unwiderruflichen Akkreditiv über die Begleichung der Aufträge in Höhe von 469.500 DM, da er – nach seinen Worten – das Vertrauen gegenüber der Gesellschaft D verloren habe.

40

Jetzt verlangt unsere Gesellschaft, entgegen der einseitigen Entscheidung des Lieferanten, die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen, die mit den unterzeichneten Bestätigungen Nr. X1 und X2 eingegangen worden sind...

41

Wir erwarten innerhalb von fünf Tagen nach diesem Schreiben eine verbindliche Antwort für die Lieferungen der Anlagen und für die laut Bestätigungen Nr. X1 und Nr. X2 vorgesehenen und vereinbarten Zahlungen.

42

Sollten wir eine solche Antwort nicht erhalten, dann sehen wir uns zu unserem Bedauern gezwungen, die rechtlichen Wege einzuschlagen...“

43

Eine Woche später führte die Klägerin des weiteren unter Bezugnahme auf die beiden Aufträge vom 18. Oktober und 9. Dezember 1994 in einem an die A gerichteten Schreiben vom 8. Juni 1995 (Bl. 136 f. d. A., Bl. 134 f. d. A.) aus:

44

„...

45

Unter Bezugnahme der vorstehenden Ausführungen wird nachfolgendes vorausgesetzt:

46

...

47

c)   Die Stornierung der Aufträge erfolgte aufgrund Ihrer Behauptung, daß die Anlage, die bis zum 10. Mai vorgesehen war, nicht dem Auftrag entspreche und somit von unserer Gesellschaft nicht verwendbar sei....

48

d)   Wir haben zu unserem Bedauern eine Preiserhöhung für den zweiten Auftrag um 35.000 DM und eine Verschiebung der Lieferung um circa vier Monate akzeptiert, um die Beziehungen nicht abzubrechen!!!!...

49

...

50

f)     Ein Geheimnis bleibt nach wie vor die Verschiebung der Lieferung der Anlage, die in Iher Bestätigung Nr. X1 vom 18.10.1994 aufgeführt ist. Die Technologie dieser Anlage stand nie zur Diskussion...

51

...

52

h)   Wir sind der Ansicht, auch Ihrem Vertreter in Italien unsere Stellungnahme klar und deutlich gemacht zu haben. Wir fordern Sie auf, wenn Sie künftig mit uns die Geschäftsbeziehungen fortsetzen wollen, die Lieferung der Anlagen gemäß den in ihren Bestätigungen vereinbarten Bedingungen durchzuführen, nachdem der technische Inhalt Ihres Schreibens vom 23.05.1995...geklärt wurde.

53

Dieses Schreiben unterbindet nicht die Modalitäten und Konsequenzen, die sich aus unserem Schreiben vom 01.06.1995 ergeben.“

54

Schließlich wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 16. Juni 1995 (Bl. 36f. des Anlagenbands) an die Klägerin. Darin heißt es unter anderem wie folgt:

55

„E-Verpackungsanlage

56

...

57

• 58

  1. Wir halten fest, daß die bisherigen Aufträge nach wie vor annulliert sind.

59

...“

60

Mit ihrer im Jahre 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, die Parteien hätten die geschlossenen Verträge über die Klebebandbündelanlage und sogenannte Verpackungslinie einverständlich aufgehoben, so daß die Beklagte zur Erstattung der hierauf geleisteten Anzahlungen verpflichtet sei. Sie hat behauptet, sämtliche maßgeblichen technischen Parameter der Verpackungslinie seien bereits anläßlich der Auftragsvergabe im Dezember 1994 festgelegt worden. Das zwischen den Parteien entstandene Zerwürfnis sei durch die von der Beklagten unter Berufung auf erforderliche Planungsänderungen angekündigten Preissteigerungen und Lieferverzögerungen hervorgerufen worden.

61

Die Klägerin hat beantragt,

62

die Beklagte zu verurteilen, an sie 105.500,00 DM nebst 10 % Zinsen seit dem 16. April 1997 (Rechtshängigkeit) zu zahlen.

63

Die Beklagte hat beantragt,

64

die Klage abzuweisen.

65

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe namentlich durch ihr Schreiben vom 3. Mai 1995 nicht den Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung angeboten, sondern die Verträge nach Maßgabe von § 649 BGB gekündigt. Jedenfalls habe sie ein etwaiges Angebot der Klägerin auf Abschluß einer Aufhebungsvereinbarung nicht, insbesondere nicht durch ihr eigenes Schreiben vom 23. Mai 1995 angenommen. Wolle man in diesem Schreiben ein  eigenständiges Angebot zum Abschluß eines Aufhebungsvertrages sehen, so sei dieses seinerseits von der Klägerin nicht angenommen worden. Im übrigen – so hat die Beklagte behauptet – seien die Anzahlungen der Klägerin durch die bis zur Herstellung der Anlagen entstandenen Aufwendungen verbraucht. Zur Ursache des Zerwürfnisses der Parteien hat sie behauptet, die Klägerin habe nachträglich auf technische Änderungen gedrungen, obwohl sie bereits bei der Auftragserteilung darauf hingewiesen worden sei, daß die Innen- und Außenradien der zu verpackenden Ringe ausgehend vom Inhalt der Auftragsbestätigung nur proportional gesteigert werden könnten. Nachträglich habe die Klägerin verlangt, Ringe mit disproportional kleinem Innenradius und großem Außenradius verpacken zu können.

66

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil vom 1. Oktober 1997 der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Auslegung des Schriftverkehrs der Parteien ergebe, daß das Schreiben der Klägerin vom 3. Mai 1995 als Antrag auf Vertragsaufhebung zu verstehen sei. Diesen Antrag habe die Beklagte, wie sich aus ihren Schreiben vom 23. Mai und 16. Juni 1995 ergebe, angenommen. Daher seien die empfangenen Leistungen entsprechend §§ 346 ff. BGB zurückzugewähren. Für aufrechenbare Gegenansprüche der Beklagten nach § 649 BGB sei daher kein Raum. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

67

Die gegen diese Entscheidung gerichtete Berufung hat der Senat durch Urteil vom 22. Oktober 1998 zurückgewiesen. Er hat dabei, dem Begründungsansatz des Landgerichts folgend, die Ansicht vertreten, nach dem gemäß Art. 28 EGBGB auf den Streitfall anwendbaren deutschen Recht habe die Klägerin in entsprechender Anwendung von § 346 Satz 1 BGB einen Anspruch auf Rückgewähr der an die Beklagte geleisteten Abschlagszahlungen. Die zwischen den Parteien geschlossenen Werklieferungsverträge vom 18. Oktober und 9. Dezember 1994 seien einvernehmlich aufgehoben worden. Das Schreiben der Klägerin vom 3. Mai 1995 sei aus der Sicht eines verständigen Empfängers als Angebot zum Abschluß eines Aufhebungsvertrags, nicht aber als Kündigungserklärung nach Maßgabe von § 649 BGB anzusehen. Ein anderes Verständnis des Erklärungsverhaltens der Klägerin sei auch nicht durch deren Schreiben vom 1. und 8. Juni 1995 geboten. Das Angebot der Klägerin zur Vertragsauflösung habe die Beklagte angenommen, wobei die maßgebliche Erklärung bereits im Schreiben vom 10. Mai 1995 zu sehen sei. Auf das hierdurch begründete Rückgewährschuldverhältnis seien in entsprechender Anwendung der §§ 346 ff. BGB die Regeln des Rücktrittsrechts anzuwenden. Eine Berücksichtigung der Aufwendungen der Beklagten sei danach aus Rechtsgründen nicht möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils vom 22. Oktober 1998 Bezug genommen.

68

Auf die hiergegen gerichtete Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 1. Februar 2000 (X ZR 213/98) das Urteil des Senats vom 22. Oktober 1998 aufgehoben und den Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen. Er hat ausgeführt, weder das Schreiben der Beklagten vom 10. Mai 1995 noch deren weiteres Schreiben vom 23. Mai 1995 böten ihrem Wortlaut nach eine hinreichende Grundlage für die Annahme, die Beklagte habe sich mit einer einvernehmlichen Aufhebung der streitgegenständlichen Verträge unter gleichzeitigem Wegfall aller ihrer Forderungen einverstanden erklärt. Auch aus dem Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 1995 habe sich für die Klägerin nur ergeben, daß die Beklagte an ihrer Auffassung festhalte, wegen der von Klägerin geäußerten weiteren Wünsche solle der Auftrag mit den bisherigen Gegenständen nicht fortgeführt werden, sondern an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Maschinen etwas anderes treten, dessen genaue Bestimmung noch Aufgabe der Klägerin sei. Im übrigen erscheine zweifelhaft, ob die dem Urteil vom 22. Oktober 1998 zugrunde liegende Würdigung – wegen des damit verbundenen Verzichts der Beklagten auf den ihr im Falle einer einseitigen Kündigung der Klägerin grundsätzlich gemäß § 649 BGB zustehenden Ersatzanspruch – dem Grundsatz der allseits interessengerechten Auslegung entspreche. Daß der Klägerin ein Rücktrittsrecht nach § 326 BGB – ohne vorherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung – zugestanden oder aber die Beklagte einen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Werkvertrags durch die Klägerin gesetzt haben, nach deren Ausspruch die bislang beklagtenseits erbrachten Leistungen für die Klägerin wertlos geworden wäre, so daß insoweit der Zahlungsanspruch nach § 649 BGB hätte entfallen können, sei nicht festgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 2000 (X ZR 213/98) Bezug genommen.

69

Die Beklagte wiederholt ihren Rechtsstandpunkt, die Klägerin habe mit ihrem Schreiben vom 3. Mai 1995 eine Kündigung gemäß § 649 BGB ausgesprochen. Rechte nach § 326 BGB hätten der Klägerin dagegen hinsichtlich des Vertrages über die sogenannte Verpackungslinie, der von dem Auftrag über die Klebebandbündelmaschine getrennt zu betrachten sei, nicht zugestanden. Sie – die Beklagte – könne daher die vereinbarte Vergütung von 450.000,00 DM für die Verpackungslinie verlangen, müsse sich aber anrechnen lassen, was sie infolge der Vertragsaufhebung erspart habe. Insoweit vertieft die Beklagte ihre Sachdarstellung, wonach sie weit mehr als den Gesamtbetrag der von der Klägerin geleisteten Anzahlungen, nämlich insgesamt 161.976,00 DM netto für Fremdarbeiten in bezug auf Entwicklung und Konstruktion der Maschine ausgegeben habe.

70

Die Beklagte beantragt,

71

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 1. Oktober 1997 – 90 O 64/97 – die Klage insgesamt abzuweisen.

72

Die Klägerin beantragt,

73

die Berufung zurückzuweisen.

74

Sie behauptet nunmehr, anläßlich der Zusammenkunft der Parteien am 17. Mai 1995 – die nach ihrer Darstellung im Schriftsatz vom 14. August 2000  in den Räumen der A stattgefunden haben soll – sei definitiv besprochen worden, daß die Aufträge bezüglich beider Maschinen annulliert würden und die Beklagte die geleistete Anzahlung zurückzahle, nachdem sie die Auftragsdurchführung zu den vereinbarten Konditionen abgelehnt habe. Im übrigen vertritt sie die Auffassung, vor dem Hintergrund ihres eigenen Schreibens vom 3. Mai 1995 sowie der Schreiben der Beklagten vom 23. Mai und 16. Juni 1995 sei davon auszugehen, daß sie – die Klägerin – gemäß § 636 BGB von den Verträgen über die sogenannte Verpackungslinie und die Klebebandbündelmaschine zurückgetreten sei. Dieses Rücktrittsrecht habe ihr auch bereits vor Ablauf der Herstellungsfrist zugestanden; eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen. Da die Beklagte den Rücktrittsgrund zu vertreten habe, erfolge die Rückabwicklung nach den §§ 346 ff. BGB. Die Anrechnung von Aufwendungen der Beklagten im Zusammenhang mit Auftragsvorbereitung und –planung könne nicht erfolgen, da diese Teilleistung für sie, die Klägerin, ohne Interesse sei.

75

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

76

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 7. September 2000 (Bl. 270 f. d. A.), ergänzt und teilweise abgeändert durch Beschluß vom 16. Oktober 2000 (Bl. 279 f. d. A.), durch Vernehmung der „Zeugen“ G und F. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll über die im Wege der Rechtshilfe erfolgte Vernehmung des Herrn G vom 9. Juni 2001 (Bl. 319 ff. d. A.; Übersetzung Bl. 335 f. d. A.) sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 22. November 2001 (Bl. 355 ff. d. A.) Bezug genommen.

77

Entscheidungsgründe:

78

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung hat auch in der Sache Erfolg.

79

Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Rückzahlung der für die Aufträge Nrn. X1 und X2 geleisteten Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 105.500,00 DM zu.

80

1. Eine Vereinbarung des Inhalts, wonach die Beklagte sich mit einer einvernehmlichen Aufhebung der Werklieferungsverträge über die Klebebandbündelmaschine und die sogenannte Verpackungslinie mit der Folge einverstanden erklärt hätte, daß sie auf ihren Werklohnanspruch verzichtet und zugleich die erhaltenen Anzahlungen erstatten muß, ist zwischen den Parteien nicht zustande gekommen.

81

a) Aufgrund des Revisionsurteils des Bundesgerichtshofs vom 1. Februar 2000 (X ZR 213/98) ist für das weitere Verfahren davon auszugehen, daß sich eine entsprechende Übereinkunft der Parteien in Anwendung des gemäß Art. 28 EGBGB für den Streitfall maßgeblichen deutschen Rechts nicht im Wege der Auslegung aus dem Schreiben der Klägerin vom 3. Mai 1995 einerseits sowie den Schreiben der Beklagten vom 10. Mai und 16. Juni 1995 andererseits entnehmen läßt, weil ein solches Verständnis bereits im Wortlaut dieser Schriftstücke keine hinreichende Stütze findet. Daß im Rahmen des Schriftwechsels der Parteien eine Aufhebungsvereinbarung auf andere Weise, insbesondere auf der Grundlage anderweitiger schriftlicher Erklärungen zustande gekommen sein soll, macht die Klägerin selbst nicht geltend und ist auch im übrigen nicht ersichtlich.

82

b)  Die Parteien haben sich auch nicht anläßlich der Zusammenkunft vom 17. Mai 1995 dahingehend geeinigt, daß die Aufträge bezüglich beider Maschinen annulliert und die geleisteten Anzahlungen zurückgezahlt werden. Den ihr obliegenden Beweis dieser Einigung hat die Klägerin nicht geführt. Zwar hat dieses Treffen, auf das im Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 1995 (Bl. 38 f., 40 f.) Bezug genommen wird, tatsächlich stattgefunden, wenngleich nicht – wie auch aus dem vorgenannten Schreiben hervorgeht („bei Ihnen“) –  in den Räumen der A, sondern – wie nach der Beweisaufnahme letztlich außer Streit steht – am Sitz der Klägerin. Die Klägerin hat aber nicht zu beweisen vermocht, daß bei diesem Gespräch eine Einigung des von ihr behaupteten Inhalts zustande gekommen ist:

83

Allerdings hat der von der Klägerin als Zeuge benannte G – seiner Aussage zufolge seit Januar 2001 Vorsitzender der Klägerin – bei der Rechtshilfevernehmung durch das Gericht in F bekundet, anläßlich der betreffenden Zusammenkunft mit dem Geschäftsführer der Klägerin so verblieben zu sein, daß der Auftrag annulliert, die Anzahlung zurückgezahlt und seitens der Beklagten ein neues Angebot unterbreitet werde. Unabhängig von der prozessualen Frage, ob diese Bekundungen als Zeugenaussage oder – mit Blick auf die Stellung des Zeugen im Unternehmen der Klägerin – nur im Sinne einer Parteianhörung nach § 141 ZPO verwertet werden können, vermag der Senat ihnen jedoch in der Sache nicht zu folgen. Denn ihnen steht die Aussage des Zeugen F entgegen, der – auch nach der Darstellung G – bei der Besprechung vom 17. Mai 2001 ebenfalls zugegen war. Der Zeuge F hat angegeben, bei der fraglichen Zusammenkunft habe G „zunächst alles zerreißen“ wollen, schließlich sei man aber doch in einer freundlichen Atmosphäre auseinandergegangen. Bei der Frage, ob man den Vertrag annulliere, habe es im Hinblick auf die von der Klägerin geleistete Anzahlung sowie die auf Seiten der Beklagten entstandenen Aufwendungen wirtschaftliche Probleme gegeben. Schließlich sei man so verblieben, daß zwei Vorschläge bedacht werden sollten und eine Entscheidung dazu später getroffen werden sollte. Diese Vorschläge seien dahin gegangen, entweder den Vertrag zu annullieren und sich „wie Gentlemen“ zu trennen, oder das Vertragsverhältnis unter Berücksichtigung gewisser technischer Details fortzusetzen. Hierzu habe G sich ausdrücklich eine Entscheidung vorbehalten. Am 17. Mai 1995 habe daher – umgekehrt – auch keine Einigung darüber bestanden, das Vertragsverhältnis mit bestimmten Modifikationen fortzusetzen; vielmehr hätten zwei Alternativen im Raum gestanden. Er – F – habe dann ein Telefonat mit G geführt und aufgrund dieses Telefongesprächs unter dem 23. Mai 1995 ein – vom Zeugen anläßlich seiner Vernehmung nebst weiterer Korrespondenz in Ablichtung zur Gerichtsakte gereichtes – Schreiben an den Geschäftsführer der Beklagten gerichtet. Der Inhalt dieses Telefonats sei nach seinem – des Zeugen – Verständnis dahin gegangen, daß die Parteien ihr Vertragsverhältnis fortsetzen wollten. Im Anschluß an nachfolgenden Schriftwechsel, bei dem es um weitere Anzahlungen und andere Dinge gegangen sei, sei „die Geschichte aber zu Ende“ gewesen, weil die Klägerin nicht mehr bereit gewesen sei, an dem Vertrag festzuhalten.

84

Der ihm vorgehaltenen Sachdarstellung G hat der Zeuge F ausdrücklich widersprochen. Zwar habe G im Verlaufe des Gesprächs vom 17. Mai 1995 die Rückzahlung der Anzahlung gefordert. Der Geschäftsführer der Klägerin habe aber eindeutig erklärt, daß das für ihn nicht in Frage komme. Es sei deshalb keineswegs so gewesen, daß nach dem Ergebnis der fraglichen Besprechung das Vertragsverhältnis beendet werden sollte. Vielmehr sei man nicht mit einem abschließenden Ergebnis auseinander gegangen, sondern es hätten die beiden genannten Alternativen im Raum gestanden.

85

Der Senat hält allein die Aussage des Zeugen F für glaubhaft. Er verkennt bei der Würdigung der widerstreitenden Sachdarstellungen nicht, daß der Zeuge – Mitinhaber der A – als für Italien zuständiger Handelsvertreter der Beklagten sowohl aus allgemeiner geschäftlicher Rücksichtnahme als auch im Hinblick auf sein eigenes Provisionsinteresse aus den streitgegenständlichen Aufträgen zu einer der Beklagten günstigen Schilderung der Ereignisse geneigt sein könnte, wie umgekehrt G eher dem „Lager“ der durch ihn vertretenen Klägerin zuzuordnen ist. Die Vernehmung des Zeugen F hat indes nicht erkennen lassen, daß dieser sich bei seiner Aussage von entsprechenden Motiven hätte leiten lassen. Vielmehr war er – insoweit auch dem vom Senat gewonnenen persönlichen Eindruck entsprechend – um eine gewissenhafte, korrekte und abgewogene Darstellung der maßgeblichen Geschehnisse bemüht. Gegen eine die Klägerin benachteiligende Belastungstendenz des Zeugen spricht insbesondere auch, daß er auf Vorhalt des Schreibens der Klägerin vom 1. Juni 1995 (Bl. 128 ff. d. A., 131 ff. d. A.), konfrontiert, in dem diese selbst sich auf eine am 17. Mai 1995 erfolgte Einigung bezieht, eine solche, das Vertragsverhältnis aufrecht erhaltende Einigung ausdrücklich in Abrede gestellt hat.

86

Der Senat hat auch keinen Zweifel, daß der Zeuge nicht zuletzt aufgrund des Umstands, daß er sowohl bei dem Gespräch vom 17. Mai 1995 als Dolmetscher fungierte als auch im übrigen wechselseitig die Korrespondenz der Parteien übersetzte, heute noch über eine zuverlässige Erinnerung an die maßgeblichen Vorgänge verfügt. Vor allem aber steht die Aussage des Zeugen F – im Gegensatz zu den Angaben G – im Einklang mit dem Inhalt des seinerzeitigen Schriftverkehrs. Zum einen macht schon das Schreiben der Beklagten vom 23. Mai 1995 (Bl. 38 f. d. A., 40 f. d. A.) vor dem Hintergrund der Darstellung G wenig Sinn. Welchen Anlaß die Beklagte hätte haben sollen, im unmittelbaren Anschluß an eine abschließend vereinbarte Vertragsaufhebung Änderungsvorschläge bezüglich der bisherigen Aufträge zu erteilen, ist nicht erkennbar. Hinzu kommt, daß im Schreiben vom 23. Mai 1995 unter Bezugnahme auf den Termin vom 17. Mai 1995 lediglich die Trennung „wie Gentlemen“ vorgeschlagen wurde, was nicht in dem Sinne verstanden werden kann, daß der wirtschaftliche Nachteil einer Vertragsbeendigung einseitig von der Beklagten getragen werden sollte. Demgegenüber ist die Schilderung des Termins durch den Zeugen F ohne weiteres mit dem Inhalt des vorbezeichneten Schreibens vereinbar. Danach faßte die Beklagte in dem Schreiben die im Grundsatz bereits am 17. Mai 1995 besprochenen Möglichkeiten für das weitere Vorgehen zusammen und führte die sich aus ihrer Sicht bei einem Festhalten an den Aufträgen vorzunehmenden Vertragsmodifikationen auf. Zum anderen passen die Angaben G auch nicht zu den eigenen Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1995 (Bl. 128 ff. d. A., 131 ff. d. A.) und vom 8. Juni 1995 (Bl. 136 f. d. A., 134 f. d. A.), soweit darin – im Schreiben vom 1. Juni 1995 ausdrücklich mit Bezug auf das Treffen am 17. Mai 1995 – von der Einigung auf eine (modifizierte) Vertragsfortsetzung hinsichtlich der sogenannten Verpackungslinie die Rede ist. Diese Tatsachen stehen auch im Widerspruch zur Darstellung G anläßlich der Rechtshilfevernehmung, wonach die Beklagte ein „neues“ Angebot habe machen wollen, dieses „neue“ Angebot aber teurer gewesen sei und zu lange Lieferzeiten umfaßt habe, so daß man beschlossen habe „nichts daraus zu machen“.

87

Schließlich sprechen für die Richtigkeit der Aussage des Zeugen F und gegen die Sachdarstellung G auch die – inhaltlich unbestrittenen – Schreiben, die der Zeuge F anläßlich seiner Vernehmung durch den Senat vorgelegt hat und die in Ablichtung zur Gerichtsakte genommen worden sind (Bl. 349 ff.). Denn daraus ergibt sich, daß die Parteien im Anschluß an den Gesprächstermin vom 17. Mai 1995 über eine in verschiedener Hinsicht modifizierte Fortsetzung der Vertragsverhältnisse bezüglich beider Anlagen verhandelt haben. Das stimmt mit der Aussage des Zeugen F überein, wonach die Klägerin nach der gemeinsamen Zusammenkunft zunächst ihr Einverständnis mit der Vertragsfortsetzung erklärt habe, die „Geschichte“ dann aber im Anschluß an weiteren Schriftwechsel zu Ende gegangen sei.

88

Selbst wenn man im übrigen der Aussage des Zeugen F nicht den Vorzug vor den Angaben G geben wollte, so wäre dessen Darstellung aus den aufgezeigten Gründen doch jedenfalls nicht geeignet, die abweichende Schilderung des Zeugen F zweifelsfrei zu widerlegen, was ebenfalls zu Lasten der hinsichtlich der behaupteten Einigung beweisbelasteten Klägerin gehen müßte. Das gilt umso mehr, als bei der Würdigung der unterschiedlichen Sachdarstellungen nicht unberücksichtigt bleiben kann, daß die Klägerin die angeblich am 17. Mai 1995 erzielte Einigung erstmals nach Abschluß des Revisionsverfahrens X ZR 213/98 und der Fortsetzung des Berufungsverfahrens vor dem Senat behauptet hat. Weshalb die Klägerin, die ihr Klagebegehren – ausschließlich – auf eine ihres Erachtens im Rahmen des Schriftverkehrs der Parteien zustande gekommene einvernehmliche Vertragsaufhebung gestützt hat, eine solche ausdrückliche Übereinkunft zunächst hätte unerwähnt lassen sollen, ist von ihr weder plausibel erläutert worden noch sonst ersichtlich.

89

2. Die Klägerin hat nicht wirksam den Rücktritt von den Werklieferungsverträgen betreffend die Klebebandbündelmaschine und die sogenannte Verpackungslinie gemäß § 326 BGB bzw. gemäß § 636 BGB erklärt. Es kann dahin stehen, ob eine solche Rücktrittserklärung im Schreiben vom 3. Mai 1995 oder doch spätestens – konkludent – in der Klagerhebung gesehen werden kann. Offen bleiben kann auch, ob und inwieweit zumindest ein Anfang Mai 1995 erklärter Rücktritt durch die eigenen Schreiben der Klägerin vom 1. und 8. Juni 1995, die von einer Vertragsfortsetzung ausgehen, „überholt“ wäre. Denn jedenfalls liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt nach den genannten Bestimmungen im übrigen nicht vor.

90

a) Ein wirksamer Rücktritt nach § 326 BGB kommt nicht in Betracht, weil es – unabhängig von der Frage des Lieferverzugs (§§ 284 f. BGB) – unstreitig an einer vorherigen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehlt. Diese Fristsetzung war auch weder wegen Zwecklosigkeit (Erfüllungsverweigerung) noch wegen Interessefortfalls (§ 326 Abs. 2 BGB) entbehrlich.

91

Eine ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten hat die hinsichtlich der Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts darlegungsbelastete Klägerin nicht dargetan.

92

An die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Weigerung des Schuldners muß als sein „letztes Wort“ aufzufassen sein. Nicht ausreichend sind daher beispielsweise Meinungsverschiedenheiten der Vertragsparteien über den Vertragsinhalt oder die Einstellung bzw. Ablehnung von Arbeiten mit der Erklärung, zu Verhandlungen über Streitpunkte bereit zu sein (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl. § 326 Rdn. 20a).

93

Im Streitfall ergibt sich aus der Korrespondenz der Parteien lediglich, daß im Anschluß an den Termin vom 17. Mai 1995 unterschiedliche Vorstellungen über die (modifizierte) Vertragsfortsetzung bestanden: Die Beklagte hatte in ihrem Schreiben vom 23. Mai 1995 (Bl. 38 f. d. A., 40 f. d. A.) eine Lieferfrist für den Auftrag Nr. X1 sowie bezüglich der sogenannten Verpackungslinie einen modifizierten Liefertermin und insbesondere einen durch technische Veränderungen bedingten Aufpreis von 35.000,00 DM genannt; zugleich hatte sie um eine Anzahlung von 200.000,00 DM gebeten. Im Schreiben der Klägerin vom 1. Juni 1995 (Bl. 128 ff. d. A., 131 ff. d. A.) ist sodann davon die Rede, man habe den – als ungerechtfertigt bezeichneten – Preisaufschlag von 35.000,00 DM akzeptiert und sich mit der Beklagten auf eine Verschiebung der Lieferungen bis Ende September 1995 geeinigt; im übrigen nimmt dieses Schreiben Bezug auf ein offenbar zwischenzeitlich eingegangenes weiteres Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 1995 (dem offenbar das durch den Zeugen F vorgelegte, vom selben Tag datierende Schreiben der Beklagten an die A, Bl. 352 f. d. A., zugrunde lag), das neue Vorstellungen der Beklagten zur Zahlungsabwicklung enthielt. Die Klägerin ihrerseits verlangte nunmehr im Schreiben vom 1. Juni 1995 die Einhaltung der vertraglichen Vereinbarungen aus den „unterzeichneten Bestätigungen“, d. h. also Vertragserfüllung gemäß den ursprünglichen Auftragsbestätigungen. Diese Aufforderung wiederholte sie in ihrem Schreiben vom 8. Juni 1995 (Bl. 136 f. d. A., 134 f.d. A.), wobei die letztgenannte Zuschrift mit dem Hinweis schloß, das Schreiben vom 8. Juni 1995 unterbinde nicht die aus dem Schreiben vom 1. Juni 1995 sich ergebenden Modalitäten und Konsequenzen. Das hierauf folgende Schreiben der Beklagten vom 16. Juni 1995 (Bl. 36 f. des Anlagenhefts) enthält zwar die Forderung nach der Ausstellung eines neuen Auftrags zu den dort genannten Zahlungsbedingungen, bringt aber zugleich die Bereitschaft zur weiteren Zusammenarbeit zum Ausdruck. Aus einer solchen Zuschrift kann die Folgerung einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung ebenso wenig gezogen werden (vgl.  BGH NJW-RR 1999, 560) wie aus der unter dem 23. Mai 1995 erfolgten Forderung nach einem Mehrpreis, auf den die Klägerin sich ausweislich ihrer Schreiben vom 1. und 8. Juni 1995 eingelassen hatte.

94

Daß in der Folgezeit – schriftlich oder in anderer Form – seitens der Beklagten abschließend die Vertragserfüllung verweigert worden wäre, behauptet die Klägerin nicht. Hiergegen spricht auch der Umstand, daß die Parteien – wie sich aus der unstreitig Anfang März 1996 dem Geschäftsführer der Beklagten in Italien übergebenen Liste (Bl. 48 f.), die nach Aussage des Zeugen F die Bündelmaschine betrifft, ergibt – sogar noch im Folgejahr in Kontakt standen und technische Details austauschten. Es wäre daher Sache der Klägerin gewesen darzutun, in welchem Sachverhalt eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten gefunden werden soll. Hierzu läßt sich ihrem Sachvortrag jedoch nichts Konkretes entnehmen.

95

Daß die Vertragserfüllung für die Klägerin infolge eines – etwaigen – Verzugs der Beklagten kein Interesse mehr gehabt hätte (§ 326 Abs. 2 BGB), ist weder dargetan noch sonst ersichtlich.

96

b) Ein Rücktrittsrecht nach § 636 BGB hat die Klägerin ebenfalls nicht schlüssig dargetan.

97

Wird bei einem Werkvertrag das Werk ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig hergestellt, so finden gemäß § 636 Abs. 1 Satz 1 BGB die für die Wandelung geltenden Vorschriften des § 634 Abs. 1 bis 3 entsprechende Anwendung; an die Stelle des Anspruchs auf Wandelung tritt das Recht des Bestellers, nach § 327 BGB vom Vertrag zurückzutreten. Auch nach § 636 Abs. 1 BGB ist grundsätzlich die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung (§ 634 Abs. 1 BGB) erforderlich (vgl. Palandt/Sprau aaO § 636 Rdn. 2). Die Voraussetzungen, unter denen von einer solchen – hier unstreitig unterbliebenen – Fristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 BGB abgesehen werden kann (vgl. dazu Palandt/Sprau aaO § 634 Rdn. 4), sind nicht dargetan. Das gilt insbesondere für den Gesichtspunkt der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Vertragserfüllung, wobei insoweit auf die Ausführungen zu § 326 BGB verwiesen werden kann. Die Klägerin hat aber auch nicht dargetan, daß die Mängelbeseitigung der Beklagten unmöglich gewesen wäre oder auf ihrer Seite ein besonderes Interesse an einer sofortigen Geltendmachung von Gewährleistungsrechten bestand.

98

3. Der Klägerin stand auch kein Recht zur außerordentlichen Kündigung der Werklieferungsverträge zu, nach deren Ausspruch die bisher von der Beklagten erbrachten Leistungen für sie wertlos waren mit der Folge, daß der Zahlungsanspruch der Beklagten nach § 649 BGB entfiel. Dabei kann auch in diesem Zusammenhang wiederum offen bleiben, ob die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 3. Mai 1995 oder spätestens – konkludent – durch die Klageerhebung die (außerordentliche) Kündigung der Vertragsverhältnisse der Parteien erklärt hat und ob zumindest eine Anfang Mai 1995 ausgesprochene Kündigung nicht ohnehin durch die eigenen Schreiben der Klägerin vom 1. und 6. Juni 1995 „überholt“ wäre. Denn jedenfalls hat die Klägerin eine zur Kündigung berechtigenden wichtigen Grund nicht schlüssig dargetan.

99

Ein wichtiger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem Vertragspartner bei Abwägung aller Umstände die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu dem Empfänger der Kündigung nicht zuzumuten ist (vgl. BGH NJW 1993, 1972, 1973). Ein solcher Sachverhalt ist hier nicht gegeben. Der Senat verkennt nicht, daß die Beklagte nach dem Termin vom 17. Mai 1995 bestimmte Vertragsmodifikationen forderte und daß sie – ausgehend vom Vortrag der Klägerin, insbesondere von deren Schreiben vom 1. und 8. Juni 1995 – im Anschluß an die Einigung der Parteien über einen Aufpreis sowie eine Verlängerung der Lieferfrist noch ergänzende Forderungen, vor allem solche nach weitergehenden Sicherheiten stellte. Allein hierin kann indes kein derart grober Vertragsbruch erblickt werden, der die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grunde berechtigen würde. Selbst wenn man das anders sehen wollte, so wäre dann doch ergänzend zu berücksichtigen, daß die Klägerin ihrerseits mit den Schreiben vom 1. und 8. Juni 1995 die Vertragserfüllung zu den ursprünglichen Bedingungen verlangt hat, obwohl nach ihrer eigenen Darstellung der Vertragsinhalt zwischenzeitlich modifiziert worden war. In diesem Verlangen der lag ein eigenes pflichtwidriges Verhalten der Klägerin, so daß jedenfalls unter Abwägung der Verhaltensweisen beider Parteien im Ergebnis eine einseitige schwere Pflichtverletzung der Beklagten nicht angenommen werden kann.

100

4. Weitere Anspruchsgrundlagen, die die Klägerin zur Rückgewähr der Abschlagszahlungen berechtigen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Klage ist daher unbegründet.

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

102

Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer der Klägerin: 105.500,00 DM (53.941,29 €)