1

G r ü n d e

2

Die sofortige Beschwerde des Beklagten zu 3) ist gemäß §§ 104 Abs. 3, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft und begegnet auch im übrigen keinen Zulässigkeitsbedenken. In der Sache bleibt das Rechtsmittel jedoch ohne Erfolg. Die Erstattung weiterer Kosten, die im selbständigen Beweisverfahren - LG Köln 22 OH 6/98 - entstanden sind, scheidet vorliegend aus, denn diese Kosten sind nach der im Verhältnis zum Beklagten zu 3) ergangenen Kostengrundentscheidung überhaupt nicht erstattungsfähig.

3

Nachdem die gegen den Beklagten zu 3) im Hauptsacheverfahren gerichtete Klage zurückgenommen worden ist, erstreckt sich die sodann mit Beschluss der Kammer vom 06.09.2001 ergangene Kostengrundentscheidung zugunsten des Beklagten zu 3) nicht auf die im selbständigen Beweisverfahren entstandenen Gebühren und Auslagen. Insoweit folgt der Senat der ganz überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur, dass ein nach § 269 Abs. 3 S. 2 und Abs. 4 ZPO ergehender Kostenbeschluss die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens nicht umfasst (vgl. Beschluss des Senats vom 22.04.2002 - 17 W 103/02 -; OLG München OLGR 1999, 178; OLG München OLGR 1998, 178; OLG Köln BauR 1994, 411; OLG Schleswig JurBüro 1995, 36; vgl. ferner Siegburg, Handbuch der Gewährleistung beim Bauvertrag, 4. Aufl., Rn. 2325; Zöller/Greger, ZPO. 23. Aufl., § 269 Rn. 18 b; Wieczorek/Schütze-Steiner, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rn. 39).

4

Die vom Beklagten zu 3) angeführte Gegenmeinung (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf BauR 1997, 349; Thomas/Potzo, ZPO, 24. Aufl., § 494 a Rn. 5; MüKo/Belz, ZPO, § 103 Rn. 37) verkennt demgegenüber, dass die klagende Partei nach erfolgter Klagerücknahme grundsätzlich nicht an einer erneuten Klageerhebung gehindert ist und damit den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens im zweiten Prozess erneut einführen könnte (vgl. Siegburg a.a.O.). Erst im Folgeprozess würde dann über diejenigen Tatsachen und Beweisfragen sachlich mitentschieden, die Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Mit Rücksicht auf diese Möglichkeit erscheint es als systemwidrig, für die Kostenfolge allein an die Klagerücknahme im ersten Rechtsstreit anzuknüpfen. Dies würde dem Grundsatz zuwiderlaufen, dass die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens grundsätzlich der Kostengrundentscheidung im Hauptsacheverfahren folgen sollen, wenn in diesem Verfahren über den Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens sachlich entschieden wurde (vgl. nur Zöller/Hergeth, a.a.O., § 91 Rn. 13 "selbständiges Beweisverfahren"; Siegburg a.a.O., Rn. 2322 - jeweils m.w.N. -).

5

Mit der vorstehend vertretenen Auffassung sieht sich der Senat nicht im Widerspruch zu den verfahrensrechtlichen Grundsätzen, die für das selbständige Beweisverfahren gelten. Der im Hauptsacheverfahren ergehende Kostenbeschluss nach § 269 Abs. 3 ZPO macht insbesondere den Erlass einer Kostengrundentscheidung im selbständigen Beweisverfahren nicht von vorneherein obsolet. Die Vorschrift des § 494 a ZPO bleibt vielmehr nach Auffassung des Senats im Falle erfolgter Klagerücknahme im Hauptverfahren unmittelbar anwendbar. Nach § 494 a Abs. 2 ZPO hat das Gericht die dem Antragsgegner entstandenen Kosten dem Antragsteller aufzuerlegen, wenn dieser nicht binnen einer nach § 494 a Abs. 1 ZPO zu bestimmenden Frist Klage zur Hauptsache erhoben hat. Vorliegend ist von den Klägern nur ein Teil derjenigen Mängel zum Gegenstand des Hauptsacheverfahrens gemacht worden, die zunächst Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens waren. Es fehlt damit für die im Rechtsstreit ergangene Kostenentscheidung schon an der grundsätzlich zu fordernden Identität des Streitgegenstands im selbständigen Beweisverfahren einerseits und im Hauptsacheprozess andererseits (zu diesem Erfordernis vgl. nur Zöller/Hergeth a.a.O. § 91 Rn. 13 "selbständiges Beweisverfahren" -m.w.N.-). Selbst in den Fällen, in denen die antragstellende Partei des selbständigen Beweisverfahrens zunächst innerhalb einer vom Gericht bestimmten Frist zu allen Streitpunkten des selbständigen Beweisverfahrens Klage zur Hauptsache erhebt und diese Klage sodann wieder zurücknimmt, kann der Antragsgegner den Antrag nach § 494 a Abs. 1 ZPO auf Setzung einer Frist zur Klageerhebung erneut stellen (vgl. Senat a. a. O.; Siegburg a. a. O. Rn. 2327), ohne dass eine lediglich analoge Anwendung der bezeichneten Anwendung veranlasst wäre (so aber Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 494 a Rn. 18; Zöller/Hergeth a.a.O. § 494 a Rn. 4 a). Der Weg über § 494 a Abs. 2 ZPO umschreibt auch in diesen Fällen eine rechtssystematisch stimmige und verfahrensrechtlich konsequente Möglichkeit zur Erlangung einer Kostengrundentscheidung für die Kosten eines selbständigen Beweisverfahrens. Auf diesen Weg ist der Beklagte zu 3) zu verweisen, soweit er nicht aus Gründen des Verschlechterungsverbots im Genuss der ihm bereits unangefochten zugebilligten Kostenerstattung verbleibt.

6

Der Senat lässt gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Rechtsbeschwerde zu, da die zugrunde liegende Rechtsproblematik von grundsätzlicher Bedeutung ist und - wie aufgezeigt - in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich behandelt wird.

7

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.