E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten ist lediglich im Hinblick auf die geltend gemachte Hilfs-Aufrechnung begründet.

I. Zu Recht hat das Landgericht die Klage als zulässig angesehen. Es handelt sich nicht um eine güterrechtliche Streitigkeit im Sinne der §§ 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO, 23 b Abs. 1 S. 2 Nr. 9 GVG sondern um einen zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch wegen einer unberechtigten Verfügung über ein Kontoguthaben. Maßgebend ist die Anspruchsgrundlage. Diese ist hier vermögensrechtlicher und nicht familienrechtlicher Natur.

Ob Auswirkungen güterrechtlich sind, also dem Zugewinnausgleich unterliegen, ist nicht entscheidend (vgl. Zöller-Philippi, ZPO 22. Aufl., § 621, Rn 3, 59).

II. Die Klage ist auch überwiegend begründet.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 430 BGB auf Grund des Gemeinschaftsdepotverwahrungsvertrages ein Ausgleichsanspruch im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang zu. Nach dieser Vorschrift sind Gesamtgläubiger im Verhältnis zueinander zu gleichen Teilen berechtigt, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Es besteht ein Ausgleichsanspruch, wenn einer der Gesamtgläubiger mehr erhalten hat, als ihm zusteht (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 430, Rn 1). Der Senat konnte im Ergebnis nicht feststellen, dass die Beklagte berechtigt war, von dem Gesamtbetrag von 99.000,-- DM, der aus dem von ihr vorgenommenen Verkauf der Investmentfondsanteile stammte, mehr als die Hälfte für sich zu beanspruchen. Demnach hat sie den zu Unrecht erhaltenen hälftigen Betrag - unter Berücksichtigung der von ihr in der Berufungsinstanz erklärten Aufrechnung - auszugleichen. Im einzelnen gilt folgendes:

Die genannte Verfügung der Beklagten betraf ein Gemeinschaftswertpapierdepot der Parteien, welches in Form des Oder-Depots geführt wurde. Insoweit ergeben sich Unterschiede zu einem Oder-Konto. Bei einem Oder-Konto von Eheleuten gilt die Hilfsregel des § 430 BGB ohne weiteres. Derjenige, der eine andere als die dort vermutete hälftige Beteiligung der Kontoinhaber oder einen Ausschluss der Ausgleichspflicht behauptet, hat dies darzulegen und zu beweisen (vgl. BGH, NJW 1996, 705; NJW 1997, 1435; NJW 2000, 2347; OLG Düsseldorf, OLGR 1999, 156;Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 430, Rn 2). Im Gegensatz dazu ist bei einem Oder-Depot zwischen den Eigentumsrechten an den verwahrten Wertpapieren und den Rechten aus dem Depotverwahrungsvertrag zu unterscheiden (vgl. BGH, NJW 1997, 1434).

In Bezug auf die verwahrten Wertpapiere ist die dingliche Berechtigung maßgebend, also die Eigentumslage. Über diese gibt die Errichtung eines Oder-Depots in der Regel keinen Aufschluss. Die Bezeichnung als Gemeinschaftsdepot sagt nichts über die materielle Rechtslage aus (vgl. BGHZ 4, 295 (297); NJW 1997, 1434; Heinsius/Horn/Than, DepotG, § 2 Rn 11). Der Depotinhaber muss nicht Eigentümer der verwahrten Wertpapiere sein. Für die Eigentumslage an den depotverwahrten Wertpapieren stellt § 1006 BGB eine Vermutung auf. Sie spricht bei einem Gemeinschaftsdepot für Miteigentum, da dessen Inhaber mittelbare Besitzer sind. Bei Miteigentum stehen nach § 742 BGB den Teilhabern im Zweifel gleiche Anteile zu. Diese bei einem Oder-Depot schwach ausgeprägte Auslegungsregel kommt allerdings nicht zum Zuge, wenn sich aus dem Parteiwillen etwas anderes ergibt oder wenn sie der Sachlage nicht gerecht wird (vgl. BGH, NJW 1997, 1434). Solche Umstände konnte der Senat im Ergebnis aber nicht feststellen.

Maßgebend für die dingliche Zuordnung ist die Willensrichtung desjenigen, der die Wertpapiere erwirbt (vgl. Wever, Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts, 2. Aufl., Rn 561, 562). Ein Indiz für die Zuordnung mag zwar der Umstand sein, aus welchem Vermögen die Mittel für den Erwerb der Papiere stammen. Entscheidend ist aber, welcher Zweck mit den Verfügungen über die Wertpapiere zugunsten und zulasten des Gemeinschaftsdepots verfolgt wurde. Wenn das Depotguthaben zum Bestreiten des Lebensunterhalts herangezogen worden ist und die Eheleute mit dem Guthaben ähnlich wie mit einem Gemeinschaftskonto gemeinschaftlich gewirtschaftet haben, so liegt es nahe, dass eine gemeinsame dingliche Berechtigung gewollt war (vgl. Wever, a.a.O., Rn 562). Davon ist mangels abweichender Regelungen vorliegend auszugehen.

Obwohl die Mittel des Erwerbs der 1.357,510 Investmenanteile am 7.06.1995 aus dem Grundstücksverkauf der Beklagten herrührten, spricht dieser Umstand vorliegend nicht für eine gewollte alleinige dingliche Berechtigung der Beklagten an den insoweit erworbenen Fondsanteilen. Hier ist zu berücksichtigen, dass der Kläger den Kauf der Wertpapiere veranlasst und den Betrag von 140.000,-- DM vom Konto der Beklagten bei der S.B. mit deren Vollmacht und in deren Einverständnis an die P.S. überwiesen hat (vgl. Bl. 85 GA). Insofern hat die Beklagte bei ihrer Anhörung vor dem Senat erklärt, sie habe sich keine Gedanken darüber gemacht, dass in dem Depot "gemeinsames Geld mit ihrem Geld" zusammengekommen sei. Für die Annahme einer treuhänderischen Einlage für die Beklagte in das - damals auf den Namen des Klägers geführte - Depot ist danach kein Raum.

Hätten die Parteien den aus der Erbschaft stammenden Betrag separieren wollen, so ist es nicht verständlich, dass die Parteien, als die Ehe in eine Krise geriet, das ursprüngliche Depot des Klägers auf Verlangen der Beklagten zu einem Gemeinschaftsdepot umgewandelt haben. Wenn die Parteien von einer Zuordnung dieses Betrages an die Beklagte ausgegangen wären, hätte es nahegelegen, ihr die alleinige Verfügungsbefugnis darüber zu verschaffen oder eine klarstellende Vereinbarung insoweit zu treffen.

Aus dem Kontenverlauf (vgl. Bl. 10, 11 GA) ergibt sich keine andere Beurteilung. Vielmehr bestätigt er die Angaben des Klägers bei seiner Anhörung vor dem Senat, dass das Depotkonto nach dem Erwerb der Eigentumswohnung letztlich dazu gedient habe, besondere Ausgaben, also teuren Urlaub und Anschaffungen für die Wohnungen zu finanzieren. Die Beklagte hat insoweit eingeräumt, dass das Depot auch von Einkünften des Klägers gespeist wurde.

Bis zum Erwerb der Fondsanteile am 07.06.1995 waren vom 21.10.1994 bis 20.02.1995 bereits 366.994 bzw. 366,747 Fondanteile erworben worden. Dann erfolgte am 07.06.1995 der Erwerb der weiteren 1.357,510 Anteile.

In der Folgezeit kam es zu zahlreichen einvernehmlichen An- und Verkäufen. Am 19.06.1995 wurden 25.000,00 DM für eine Einbauküche entnommen, am 10.08.1995 35.000,00 DM für die Anschaffung eines PKW des Klägers und später jedenfalls 3.000,00 DM für ein Motorrad der Beklagten. Unstreitig erfolgten im Laufe der Jahre Abhebungen zur Finanzierung von gemeinsamen Urlauben. Am 12.12.1996 wurden 13.000,00 DM aus einer Steuererstattung der gemeinsam veranlagten Eheleute angelegt. Nach alledem ließ sich nicht feststellen, dass der Beklagten die von ihr dem Gemeinschaftsdepot entnommenen Wertpapiere allein zustehen sollten.

Dass der Erlös durch den von der Beklagten veranlassten Verkauf der Fondsanteile zunächst dem Konto des Klägers bei der B.B. gutgeschrieben wurde und die Beklagte mit Vollmacht für dieses Konto am 12.04.2000 50.000,-- DM und am 18.04.2000 49.000,-- DM auf ihr Konto (Nr. ) bei der P.K. überwiesen hat, führt nicht zu einer anderen Beurteilung. Der Ausgleichsanspruch wird durch diese Zwischenstationen des Geldflusses nicht berührt.

2. Die in der zweiten Instanz erklärte Hilfsaufrechnung der Beklagten mit dem hälftigen Betrag von 2.236,14 Euro und 634,37 DM, die der Kläger am 15. bzw.16.05.2000 dem Konto entnommen hat, ist gemäß den §§ 430, 389 BGB gerechtfertigt. Der Kläger stellt dies auch nicht in Abrede. Der Betrag von 2.236,14 Euro entspricht 4.373,51 DM. Zuzüglich 634,37 DM ergeben sich 5.007,88 DM, davon 1/2 gleich 2.503,94 DM.

Damit sind zuzusprechen 49.500,00 DM abzüglich 2.503,94 DM gleich 46.996,06 DM

III. Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt der Verzuges, § 284 Abs. 1 BGB. Die Höhe des Zinssatzes ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB.

IV. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1 und - im Hinblick auf die Hilfsaufrechnung - Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Beschwer ist nach § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzen.

Streitwert für die Berufungsinstanz: 49.500,-- DM (§19 Abs.3 GKG)

Wert der Beschwer der Beklagten: 49.500,-- DM.

Wert der Beschwer des Klägers: 2.503,94 DM.