T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist ein gemeinnütziger Verein, der stationäre und ambulante Pflegeeinrichtungen betreibt. Der Beklagte ist Rechtsanwalt und stand seit August 1995 mit dem Kläger in Kontakt. In den Jahren 1995 bis 1997 wurde er von dem Kläger unter anderem mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus verschiedenen Verkehrsunfällen, an denen von Mitarbeitern des Klägers geführte Fahrzeuge beteiligt waren, sowie mit der Regulierung weiterer Forderungen des Klägers gegenüber Dritten beauftragt. Im Rahmen dieser anwaltlichen Tätigkeiten vereinnahmte der Beklagte in elf Fällen Zahlungen in einer Höhe von insgesamt 45.822,90 DM, welche entweder gegnerische Haftpflichtversicherungen nach Unfällen oder aber Drittschuldner an ihn geleistet hatten. Diese Zahlungen leitete der Beklagte nicht an den Kläger weiter. Neben dieser beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwalt engagierte sich der Beklagte auch ehrenamtlich bei dem Kläger und wurde zunächst als Vorstandsreferent für diesen tätig. Am 30. Oktober 1996 wurde er als ehrenamtliches Vorstandsmitglied, am 21. November 1996 sodann in den geschäftsführenden Vorstand gewählt. In der Folgezeit nahm der Beklagte an den Vorstandssitzungen des Klägers teil. Darüber hinaus engagierte er sich für den Kläger durch Wahrnehmung verschiedenster Aufgaben, wie z. B. der Erstellung und Überprüfung von Satzungs- und Vertragsentwürfen sowie der gelegentlichen Teilnahme an Gerichtsterminen. Der Beklagte übernahm es unter anderem im Sommer 1997, als der Vorstand des Klägers über eine Umstrukturierung nachdachte, einen Satzungsentwurf für eine neu zu gründende "L.-Verwaltungsgesellschaft mbH" vorzubereiten. Dieses Projekt stieß jedoch bei den Mitarbeitern des Klägers sowie einigen Vorstandsmitgliedern auf Ablehnung, so dass dessen Verwirklichung nach Diskussionen im Rahmen der Vorstandssitzungen am 2. Juni und 11. Juli 1997 schließlich in der Sitzung am 15. August 1997 endgültig abgelehnt wurde. Während seiner Tätigkeit wurden dem Beklagten von Klägerseite im Sommer 1997 drei Schecks der Kreissparkasse Köln mit einer Gesamtsumme von 80.125,-- DM (Scheck Nr. ... vom 5. Mai 1997 über 20.125,-- DM; Scheck Nr. ... vom 12. Juni 1997 über 30.000,-- DM und Scheck Nr. ... vom 1. Juli 1997 über 30.000,-- DM) übergeben, welche dem Beklagten auch gutgeschrieben wurden; wegen der Angaben in den Schecks im einzelnen wird auf Bl. 16, 17 und 55 GA verwiesen. Wiederholt geäußerte Rückzahlungsbegehren des Klägers blieben ohne Antwort.

Der Kläger hat behauptet, dem Beklagten die drei Schecks aufgrund eines mündlich abgeschlossenen Treuhandvertrages übergeben zu haben. Es habe sich bei den in den Schecks ausgewiesenen Beträgen um Geld aus dem Budget für die Anlauffinanzierung der im Jahre 1997 neu eröffneten Pflegeeinrichtung des Klägers in K.-H. gehandelt. Das Geld sei dem Beklagten mit der Maßgabe überlassen worden, in der Folgezeit nach schriftlicher Anweisung des Klägers Forderungen Dritter betreffend das Objekt K.-H. zu begleichen oder aber das Geld auf erstes Anfordern an den Kläger zurückzuzahlen. Zahlungsansprüche jedweder Art gegenüber dem Kläger bestünden seitens des Beklagten nicht; insbesondere habe dieser keinerlei Vergütungsansprüche gegen den Kläger. Seine Tätigkeit für den Kläger sei - abgesehen von den bereits vergüteten Unfall- und Forderungsregulierungen in den Jahren 1995 bis 1997, welche der Beklagte in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt für den Kläger als Mandanten vorgenommen habe - stets nur ehrenamtlicher Natur gewesen.

Der Kläger hat zunächst Klage auf Rückzahlung von 123.093,38 DM nebst 6,75 % Zinsen erhoben. In der mündlichen Verhandlung am 16. Oktober 1998 hat er die Klage in Höhe von 5.736,68 DM zurückgenommen und unter gleichzeitiger Erhöhung um 8.591,20 DM nunmehr einen Betrag von insgesamt 125.947,90 DM zuzüglich Zinsen geltend gemacht. Bei dem der Klagerücknahme zugrunde liegenden Betrag handelte es sich um dem Beklagten zustehendes Anwaltshonorar aus den Zahlungen der Versicherungen oder Dritter. Die Klageerhöhung beruhte auf weiteren an den Beklagten geflossenen Erstattungen, die er nicht an den Kläger weitergeleitet hatte. In der mündlichen Verhandlung am 16. Oktober 1998 ist gegen den Beklagten ein diesem Klageantrag entsprechendes Versäumnisurteil ergangen, welches ihm am 23. Oktober 1998 zugestellt worden ist. Der Beklagte hat gegen das Versäumnisurteil am 6. November 1998 - und damit rechtzeitig - Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16. Oktober 1998 aufrechtzuerhalten,

2.

festzustellen, dass dem Beklagten Gehaltsbeträge für die Monate Oktober 1997 bis März 1998 nicht zustehen.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 16. Oktober 1998 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die drei Schecks als Entgelt für seine Tätigkeit bei dem Kläger erhalten zu haben. Im Januar 1997 habe ihn der stellvertretende Vorsitzende des Klägers, Herr Dr. von A., angesprochen und ihm mitgeteilt, der Vorstand sei sich darüber einig, dass seine Tätigkeit für den Kläger bei der Überprüfung von Verträgen für die Pflegeeinrichtungen K.-H. und F. über das Maß einer ehrenamtlichen Tätigkeit weit hinausgehe; er solle daher seine Tätigkeiten in diesem Zusammenhang abrechnen. In einem Telefonat am 5. Mai 1997 habe der Beklagte sodann mit Herrn Dr. von A. Einigkeit über die Rechnungspositionen erzielt. Daraufhin sei ihm ein Scheck in der Gesamthöhe von 20.125,-- DM überbracht worden. Anlässlich der Vorstandssitzung am 2. Juni 1997 sei ein mündlicher Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden, wonach der Beklagte in den Monaten Juni bis September 1997 jeweils 100 Stunden monatlich zu einem Stundensatz von 150,-- DM für den Kläger tätig werden sollte. Diese Stunden habe er geleistet. Als Vergütung seien ihm sodann die beiden weiteren Schecks in Höhe von jeweils 30.000,- DM übergeben worden. Von einem Treuhandvertrag sei in diesem Zusammenhang nie die Rede gewesen. Hinsichtlich der vereinnahmten Zahlungen aus den Abwicklungen von Unfällen und sonstigen Mandaten hat der Beklagte lediglich die Höhe des geltend gemachten Zinssatzes bestritten. Der Beklagte hat ferner behauptet, in der Vorstandssitzung am 11. Juli 1997 sei die Gründung der "L.-Verwaltungsgesellschaft mbH" beschlossen worden. Neben Herrn Dr. von A. sei er zum Geschäftsführer dieser neuen Gesellschaft bestellt und als solcher auch den Mitarbeitern und Geschäftspartnern des Klägers vorgestellt worden. Mit ihm sei ein mündlicher Anstellungsvertrag geschlossen worden, wonach ihm ab dem 1. Oktober 1997 für seine Tätigkeit ein monatliches Gehalt in Höhe von 15.000,-- DM habe zustehen sollen. Als Kündigungsfrist sei eine Frist von drei Monaten zum Quartalsende vereinbart worden. Im Verlauf der nächsten Monate sei dann aber nicht mehr über die "L.-Verwaltungsgesellschaft mbH" gesprochen worden. Vielmehr habe der Vorstandsvorsitzende K.-P. P. ihm Anfang Oktober 1997 mitgeteilt, die Gesellschaftsgründung werde nicht beurkundet und eine Tätigkeit des Beklagten als Geschäftsführer käme nicht in Betracht. Dies habe er als Kündigung zum nächstmöglichen Termin, nämlich dem 31. März 1998, aufgefasst. Mit einem Teilbetrag des ihm für diese Monate angeblich zustehenden Gehalts in Höhe von 48.000,- DM hat der Beklagte gegen die offenstehenden Abrechnungspositionen des Klägers die Aufrechnung erklärt. Gegen die Forderung des Klägers auf Rückzahlung der Scheckbeträge hat er hilfsweise mit einer ihm bei Abschluss des von dem Kläger behaupteten Treuhandvertrags angeblich zustehenden Forderung auf Zahlung von Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.773,41 DM aufgerechnet.

Das Landgericht hat nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 5. März 1999 Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen P. P., R. H., R. E., R. W., C.-H. B. und C. G.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 27. August 1999 (Bl. 168 ff. d. A.) verwiesen.

Mit Urteil vom 21. Januar 2000 hat das Landgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Beklagte habe sich durch die Vereinnahmung von G.n im Rahmen der Abwicklung von Mandatsverhältnissen ohne anschließende Auskehr der Summen an den Kläger einer Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB schuldig gemacht. Eine Untreue liege auch hinsichtlich der Vereinnahmung der Scheckbeträge in Höhe von insgesamt 80.125,-- DM vor. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die von dem Beklagten behaupteten Vergütungsvereinbarungen nicht zustande gekommen seien. Auch der von dem Beklagten geltend gemachte Anspruch auf Honorar für die Monate Oktober 1997 bis März 1998 bestehe mangels eines entsprechenden Anstellungsvertrags als Geschäftsführer nicht.

Gegen das ihm am 9. Februar 2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 9. März 2000 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 24. Mai 2000 begründet.

Der Beklagte ist der Ansicht, der Kläger habe den ihm obliegenden Nachweis des fehlenden Rechtsgrundes für die Zahlung der Scheckbeträge in Höhe von insgesamt 80.125,-- DM nicht erbracht. Das Ergebnis der vor dem Landgericht durchgeführten Beweisaufnahme lasse nicht darauf schließen, dass der Beklagte diese Beträge nicht aufgrund der von ihm behaupteten vertraglichen Abreden erhalten habe. Es treffe außerdem nicht zu, dass für den Kläger im wesentlichen nur ehrenamtlich gearbeitet werde. Vielmehr hätten andere Vorstandsmitglieder im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit für den Kläger Vergünstigungen erhalten. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Vorbringen des Beklagten auf S. 4 f. der Berufungsbegründung (Bl. 296 f. d. A.) verwiesen. Der Beklagte habe weit über das gewöhnliche Maß einer ehrenamtlichen Vorstandstätigkeit hinaus gearbeitet, so dass er von dem Kläger eine Vergütung habe erwarten dürfen. Im Zusammenhang mit den ihm überlassenen Schecks verweist der Beklagte auf den Aktenvermerk des Herrn Dr. von A. vom 9. März 1998, in dem nicht die Rede davon sei, dass der Beklagte die Beträge lediglich treuhänderisch erhalten habe oder dass mit ihm keine Vereinbarung über eine Honorierung getroffen worden sei. Der Hinweis auf den Verwendungszweck "Vorlaufkosten K.-H." in den Schecks sei dahingehend zu verstehen, dass die Tätigkeit des Beklagten zu dieser Zeit auch ganz wesentlich dem Projekt in K. gedient habe, so dass es angemessen gewesen sei, die Vergütung diesem Projekt zuzuordnen. Der Beklagte behauptet ferner, er habe zwischenzeitlich ein von Herrn Dr. von A. diktiertes Band aufgefunden, welches das Protokoll der Vorstandssitzung vom 11. Juli 1997 enthalte. Dem Protokoll sei zu entnehmen, dass die "L.-Verwaltungsgesellschaft mbh" gegründet und der Beklagte wirksam als Geschäftsführer angestellt worden sei. Dies ergebe sich im übrigen auch aus dem bereits unter dem 2. Juli 1997 zwischen der L. Verwaltungs- und Dienstleistungsgesellschaft mbH i. G., vertreten durch die Geschäftsführer Dr. von A. und K. H., und Herrn Dr. Sch. geschlossenen Arbeitsvertrag.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil der 16. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 21. Januar 2000 - 16 O 98/98 - abzuändern und unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 16. Oktober 1998 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Der Kläger beruft sich auf das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB, soweit der Beklagte mit angeblichen Vergütungsansprüchen die Aufrechnung erklärt hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Der Kläger kann von dem Beklagten die Zahlung von Schadensersatz in Höhe von insgesamt 125.947,90 DM nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 StGB verlangen. Ein Anspruch auf Zahlung dieses Betrags ergibt sich im übrigen auch aus §§ 667, 675 Abs. 1 BGB und §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., Satz 2, 818 Abs. 2 BGB.

Das Landgericht ist mit zutreffenden Erwägungen - auf die zur Vermeidung von Wiederholungen gemäß § 543 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird - davon ausgegangen, dass der Beklagte durch Untreue im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB dem Kläger einen Vermögensschaden in Höhe von 125.947,90 DM zugefügt hat.

1.

Der Beklagte hat im Rahmen der Abwicklung von Mandatsverhältnissen für den Kläger G. in Höhe von 45.822,90 DM vereinnahmt, ohne diese Summe anschließend an den Kläger als Gläubiger auszukehren. Der Beklagte hat dieses Vorgehen in erster Instanz ausdrücklich zugestanden und auch mit der Berufung die entsprechende Feststellung in dem Urteil des Landgerichts nicht angegriffen.

2.

Der Beklagte hat ferner - was unstreitig ist - drei Scheckbeträge in Höhe von insgesamt 80.125,-- DM nicht an den Kläger zurückgezahlt, sondern für sich vereinnahmt. Das Landgericht ist auf der Grundlage der unstreitigen Tatsachen und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zutreffend davon ausgegangen, dass die Schecks dem Beklagten nicht aufgrund von Vergütungsvereinbarungen, sondern - wie die Zeugin P. überzeugend bestätigt hat - aufgrund einer Treuhandabrede zu dem Zweck übergeben wurden, Forderungen Dritter gegenüber dem Kläger aus der Inbetriebnahme der Pflegeeinrichtung K.-H. zu begleichen. Der Beklagte war daher nicht berechtigt, die Scheckbeträge für sich zu vereinnahmen.

Die von dem Beklagten behaupteten mündlichen Vereinbarungen, dass er von dem Kläger für geleistete Tätigkeiten eine Vergütung von 20.125,-- DM sowie für jeweils 100 Stunden monatlich in den Monaten Juni bis September 1997 einen Stundensatz von 150,-- DM - also insgesamt weitere 60.000,-- DM - habe erhalten sollen, sind von den vor dem Landgericht vernommenen Zeugen nicht bestätigt worden. Darüber hinaus haben die Zeugen B. und P. bekundet, dass über eine solche Frage vom Gesamtvorstand habe entschieden werden müssen und ihnen eine solche Entscheidung als Mitglied des Vorstands bzw. Hauptgeschäftsführerin des Klägers nicht bekannt sei. Den Protokollen der Vorstandssitzungen vom 10. Januar, 14. Februar, 14. März und 2. Juni 1997 sind - was die Aussagen der Zeugen bestätigt - keine Anhaltspunkte für die von dem Beklagten behaupteten Vereinbarungen zu entnehmen. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf den Aktenvermerk des Herrn Dr. v. A. vom 9. März 1998 berufen. In dem Aktenvermerk wird lediglich darauf eingegangen, dass keine Vereinbarung über die Höhe des Stundensatzes bestehe. Im übrigen wird darauf verwiesen, dass die Rechnungen des Beklagten in der Vorstandssitzung am 13. März 1998 Gegenstand der Besprechung der "Angelegenheit H." sein werden. Der Beklagte kann in diesem Zusammenhang auch nicht mit Erfolg geltend machen, eine Vergütung gelte hier jedenfalls nach § 612 Abs. 1 BGB als stillschweigend vereinbart. Denn es kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Tätigkeiten des Beklagten den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten waren. Bei dem Kläger handelt es sich um einen gemeinnützigen Verein, dessen Vorstandsmitglieder unstreitig ehrenamtlich tätig sind und kein Entgelt für ihre Tätigkeiten von dem Kläger erhalten. Vor diesem Hintergrund war es ohne eine entsprechende - hier nicht nachgewiesene - Vereinbarung nicht zu erwarten, dass der Beklagte eine Vergütung für seine Tätigkeit erhalten sollte. Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 22. Oktober 1999 und mit der Berufungsbegründung vorträgt, welche Vergünstigungen andere Vorstandsmitglieder im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit erhalten haben sollen, ist diesem Vorbringen nicht zu entnehmen, dass der Beklagte von dem Kläger eine Vergütung für seine Tätigkeit als ehrenamtliches Vorstandsmitglied erwarten durfte. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die von dem Beklagten vorgetragenen Vergünstigungen sämtlich keine Leistungen durch die Klägerin - insbesondere keine Honorarzahlungen an Vorstandsmitglieder - betreffen. Die Scheckbeträge sind dem Beklagten mithin nicht zur Begleichung von Honoraransprüchen überlassen worden. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Verwendungszweck der Schecks ausdrücklich "Vorlaufkosten K.-H." ausweist. Diesen Umstand vermag der Beklagte in Anbetracht des Wortlauts auch nicht plausibel damit zu erklären, dass seine Tätigkeit als ehrenamtliches Vorstandsmitglied unter anderem auch dem Projekt in K. gedient habe. Abgesehen davon hat der Beklagte die Scheckbeträge offenbar selbst nicht als Vergütung für seine Tätigkeiten für den Kläger angesehen. Er hat - auch mit der Berufung - das Vorbringen des Klägers nicht bestritten, dass er die Einnahmen in Höhe von insgesamt 80.125,-- DM nicht der Umsatzsteuer unterworfen hat.

In Anbetracht der oben dargelegten Umstände hat der Kläger mithin - entgegen der Auffassung des Beklagten - auch der ihm im Rahmen eines Anspruchs nach §§ 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt., Satz 2, 818 Abs. 2 BGB obliegenden Darlegungs- und Beweispflicht genügt, da bewiesen ist, dass die von dem Beklagten behaupteten Rechtsgründe für die Vermögensverschiebung durch Vereinnahmung der Scheckbeträge nicht bestehen (vgl. BGH, NJW 1990, 392; NJW 1999, 2887; Palandt/Thomas, BGB, 60. Aufl., § 812 Rn. 106).

3.

Der Beklagte kann gegen die Klageforderung auch nicht mit Erfolg mit Vergütungsansprüchen in Höhe von 15.000,-- DM monatlich für die Zeit ab September 1997 bis März 1998 aufrechnen.

Einer Aufrechnung gegen den Schadensersatzanspruch des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 266 Abs. 1 StGB steht bereits das Aufrechnungsverbot des § 393 BGB entgegen.

Ungeachtet dessen ist nicht davon auszugehen, dass der Beklagte anlässlich der Vorstandssitzung des Klägers am 11. Juli 1997 verbindlich zum Geschäftsführer einer "L.-Verwaltungsgesellschaft mbH" bestellt worden ist und hierdurch Vergütungsansprüche gegenüber dem Kläger entstanden sind. Ausgehend von dem Vorbringen des Beklagten bedurfte es noch der notariellen Beurkundung der in der Sitzung beschlossenen Verträge und der Eintragung im Handelsregister. Zudem war der Geschäftsführervertrag von dem Beklagten erst in der Sitzung auf Band diktiert worden. Der zum damaligen Zeitpunkt als Rechtsanwalt tätige Beklagte musste daher davon ausgehen, dass erst mit der Unterzeichnung des Geschäftsführervertrags und der Gesellschaftsverträge eine verbindliche Regelung getroffen werden sollte. Abgesehen davon hat der Beklagte nicht dargelegt, dass - was zudem fernliegend erscheint - die Klägerin Vertragspartnerin des Geschäftsführervertrags sein sollte. Es kann daher dahinstehen, dass die in erster Instanz vernommenen Zeugen eine Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer einer Verwaltungsgesellschaft nicht bestätigt haben. Insbesondere haben die von dem Beklagten benannten Zeugen H., E. und W. sein Vorbringen nicht bestätigt, dass er ihnen als Geschäftsführer vorgestellt worden sei. In Anbetracht der oben dargelegten Umstände kommt es auch nicht darauf an, ob - wie der Beklagte mit Schriftsatz vom 21. November 2000 behauptet hat - tatsächlich bereits unter dem 2. Juli 1997 zwischen der L. Verwaltungs- und Dienstleistungsgesellschaft mbH i. G., vertreten durch die Geschäftsführer Dr. von A. und K. H., und Herrn Dr. S. ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist. Es kommt ferner nicht darauf an, ob der Kläger - wie der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 23. November 2000 vorgetragen hat - alleiniger Gesellschafter der "L.-Verwaltungsgesellschaft mbH" gewesen ist.

4.

Das Landgericht hat auch zu Recht dem Feststellungsantrag des Klägers entsprochen. Wie oben dargelegt, steht dem Beklagten gegen den Kläger ein Anspruch auf Honorar für die Monate Oktober 1997 bis März 1998 nicht zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Der Gegenstandswert für das Berufungsverfahren und der Wert der Beschwer des Beklagten betragen 177.947,90 DM.