Oberlandesgericht Köln, 3 W 33/01

G r ü n d e:

Die gemäß § 127 Abs. 2 Satz 2 zulässige Beschwerde der Kläger hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Kläger, ihnen zur Durchführung des vorliegenden Klageverfahrens Prozesskostenhilfe zu gewähren, verweigert, weil der beabsichtigten Rechtsverfolgung der Kläger die gemäß § 114 ZPO erforderliche hinreichende Erfolgsaussicht fehlt.

Die Kläger machen gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes Schadensersatzansprüche wegen Schlechterfüllung gemäß §§ 635, 1922 Abs. 1, 1967 Abs. 1 BGB geltend. Dieser hatte sich gegenüber den Klägern gemäß notariellem Vertrag vom 16. Juni 1972 - UR Nr. ... für 1972 vor Notarassessor M. als amtlich bestellten Vertreter des Notariatsverwesers Dr. G. Sch. anstelle des Notars H. Sch. in Mo. - gegenüber den Klägern verpflichtet, das auf dem gemäß vorgenannten Vertrag verkauften Grundstück befindliche Haus nach den genehmigten Baubeschreibungen des Architekten Schr. vom 23.07.1971, genehmigt durch die untere Bauaufsichtbehörde am 29.09.1971, die als Anlage zu dieser Urkunde genommen wurden, schlüsselfertig zu erstellen. Gemäß dem notariellen Kaufvertrag sollte das Haus am 1.08.1972 übergeben werden. Die Kläger tragen vor, dass sie in 1998 festgestellt hätten, dass die Fundamente des erworbenen Hauses entgegen der Baubeschreibung nicht in Beton der Güteklasse B 160 erstellt worden seien. Vielmehr sei zur Fundamenterstellung minderwertiges Material verwendet worden, was zur Folge habe, dass das Haus nicht standfest sei.

Die Beklagte, die den Vortrag der Kläger mit Nichtwissen bestreitet, beruft sich in erster Linie auf die Einrede der Verjährung.

Die Kläger meinen, die Einrede der Verjährung greife nicht, da vorliegend die 30-jährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB gelte. Der verstorbene Ehemann der Beklagten habe den gerügten Mangel arglistig verschwiegen.

Hierzu behaupten sie, der verstorbene Ehemann der Beklagten, der Bauunternehmer gewesen sei, habe das Haus selbst errichtet. Von daher habe er um die Mangelhaftigkeit des von ihm erstellten Werkes gewusst. Selbst wenn der verstorbene Ehemann der Beklagten andere Handwerker als Subunternehmer mit der Errichtung des Hauses beauftragt habe, müsse er sich deren Kenntnis zurechnen lassen.

Die Kläger haben ein Mängelschreiben vom 27.10.1999 (Bl. 27 ff. GA) zu ihrem Sachvortrag gemacht, wonach bereits zu einer früheren Zeit gegenüber dem damals noch lebenden Ehemann der Beklagten andere Mängel gerügt worden waren. Aus diesem Schreiben folgt, dass der Ehemann der Beklagten damals die Kläger auf den Architekten Schr. verwiesen hatte.

Die Behauptungen der Kläger reichen für einen schlüssigen Vortrag im Hinblick auf die geltend gemachte Schadensersatzforderung nicht aus. Zu Recht gehen die Parteien davon aus, dass Gewährleistungsansprüche - der behauptete Mangel einmal als gegeben unterstellt - aufgrund der von der Beklagten erhobenen Verjährungseinrede nur dann durchsetzbar sind, wenn dem verstorbenen Ehemann der Beklagten bei Übergabe bzw. Abnahme des Werkes ein arglistiges Verhalten im Hinblick auf den behaupteten Mangel vorzuwerfen wäre.

Dabei sind die Kläger für die anspruchsbegründenden Tatsachen darlegungs- und beweispflichtig. Die Kläger sind weder ihrer Darlegungs- noch ihrer Beweisführungslast nachgekommen. Für ihren Klagevortrag haben sie bezüglich des Arglistvorwurfes keinen geeigneten Beweis angetreten.

Nach dem bestrittenen Klägervortrag kann nicht davon ausgegangen werden, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten das Haus selbst errichtet hat. Für diesen Fall läge in der Tat ein arglistiges Verhalten des verstorbenen Ehemannes der Beklagten nahe. Denn als Hersteller des Werkes wäre er bei Abnahme bzw. Übergabe des Hauses verpflichtet gewesen, die Kläger auf vorhandene Mängel hinzuweisen. Hatte er minderwertiges Material zur Errichtung der Fundamente verwendet, hätte ihm auch der bei Übergabe vorhandene Mangel bekannt sein müssen. Das Verschweigen würde demnach arglistig gewesen sein.

Die Kläger haben jedoch keinen Beweis dafür angetreten, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten das schlüsselfertig verkaufte Haus selbst errichtet hat. Allein der Umstand, dass er Bauunternehmer war, mag ein gewisses Indiz hierfür sein, reicht für einen ausreichend belegten schlüssigen Klagevortrag jedoch allein nicht aus.

Soweit der verstorbene Ehemann der Beklagten andere Unternehmer mit der Errichtung des Werkes als Subunternehmer beauftragt hat, haftet die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes nicht ohne weiteres für das Verhalten dieser von ihm eingeschalteten Subunternehmer. Dem Auftragnehmer ist das arglistige Verschweigen eines Mangels durch einen Erfüllungsgehilfen in der Regel nur dann zuzurechnen, wenn dieser mit der Ablieferung des Werkes an den Auftraggeber betraut war oder dabei mitgewirkt hat. Allerdings ist den Klägern darin zu folgen, dass diese Regel nicht ohne Ausnahme gilt (vgl. BGHZ 66, 43, 44, 45). Es gibt Fälle, in denen eine Hilfsperson, der zwar die Prüfung des Werkes auf Mängelfreiheit, nicht aber eine Mitwirkung an der Ablieferung obliegt, dennoch als Erfüllungsgehilfe des Unternehmers in der Offenbarung bekannter Mängel - und damit auch im arglistigen Verschweigen solcher Mängel - anzusehen ist, weil allein ihr Wissen und ihre Mitteilung an den Unternehmer diesen in den Stand setzen, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen. Ob ein solcher Fall vorliegt, hängt von den Umständen ab und unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des Tatrichters. Der Klägervortrag ergibt jedoch nicht, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten sich das möglicherweise pflichtwidrige Verschweigen der mangelhaften Fundamenterstellung durch den verantwortlichen Subunternehmer als eigene Arglist zurechnen lassen muss. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der verstorbene Ehemann der Beklagten den möglicherweise eingeschalteten Subunternehmer nicht nur zur eigenverantwortlichen Erstellung der Fundamente vertraglich verpflichtet hätte, sondern sich darüber hinaus ohne weitere Überprüfung von dessen Werkleistung darauf verlassen hätte, dass die Fundamente entsprechend den Regeln der Technik hergestellt worden wären. Überträgt der Unternehmer die eigentliche Werkleistung (oder einen abgrenzbaren Teil davon) einem Subunternehmer, ohne selbst daran mitzuwirken oder ihn verantwortlich zu beaufsichtigen, so setzen ihn zumeist nur dessen Kenntnis und Mitteilung in den Stand, seiner Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller - hier den Klägern - nachzukommen. Eben deshalb gebieten Treu und Glauben, dass er sich auch dessen arglistiges Verschweigen eines verborgenen Werkfehlers als eigenes Verhalten zurechnen lassen muss, wie er seinerseits den Subunternehmer deswegen in Anspruch nehmen kann. Anderenfalls wäre bei Weitervergabe eines Auftrags die Offenbarungspflicht des Hauptunternehmers gegenstandslos; dieser wäre versucht, sich möglichst wenig um die Leistung des Subunternehmers zu kümmern, um seinen guten Glauben an das Fehlen versteckter Mängel nicht zu gefährden (vgl. hierzu neben BGHZ a.a.O. auch OLG Köln OLG Report 2001, 185 ff).

So liegt der Fall vorliegend nicht. Wie sich aus der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz ergibt, auf die sich die Kläger beziehen, hatte der verstorbene Ehemann der Beklagten einen Architekten eingeschaltet. Somit kann bisher jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der verstorbene Ehemann der Beklagten die hier streitgegenständliche Werkleistung einem Subunternehmer übertragen hat, ohne selbst daran mitzuwirken oder sie verantwortlich beaufsichtigen zu lassen. Bei diesem Sachverhalt muss sich die Beklagte als Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehemannes nicht eine mögliche Kenntnis von dessen Subunternehmer bezüglich der fehlerhaft erstellten Fundamente zurechnen lassen. Der eingeschaltete Subunternehmer war nämlich bei ordnungsgemäßer Überwachung durch einen Architekten nicht Erfüllungsgehilfe des verstorbenen Ehemannes der Beklagten, soweit es um Offenbarungspflichten hinsichtlich von Baumängeln gegenüber den Klägern geht. Denn der Subunternehmer hatte mit der Ablieferung des Werkes an die Kläger nichts zu tun. Er war auch nicht mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut und insoweit der einzige, dessen Wissen und Mitteilung den verstorbenen Ehemann der Beklagten in den Stand setzte, seiner Offenbarungspflicht gegenüber den Klägern zu genügen. Denn nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand hatte der verstorbene Ehemann der Beklagten für diese Zwecke den Architekten Schr. eingesetzt (vgl. hierzu OLG Celle NZ Bau 2000, 145, 146).

Zu einer möglichen der Beklagten zurechenbaren Arglist des Architekten Schr. ist bisher nichts dargetan.

Lässt sich aber eine Arglist oder bewusste Unkenntnis des verstorbenen Ehemannes der Beklagten hinsichtlich des hier gerügten Mangels nicht feststellen, scheidet ein Arglistvorwurf ihm gegenüber aus, so dass die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durchgreift und die Rechtsverfolgung keine Aussicht auf Erfolg bietet. Dementsprechend kann den Klägern keine Prozesskostenhilfe gewährt werden. Ihre Beschwerde musste erfolglos bleiben.

Eine Kostenentscheidung ist im Hinblick auf § 127 Abs. 4 ZPO entbehrlich.

Beschwerdegebühr: 50,00 DM