E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die in formeller Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung der Klägerin hat in der Sache nur im erkannten Umfang Erfolg. Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus dem Schlussurteil des OLG Köln vom 25.02.1999 - 21 U 15/95 - war gemäß § 767 ZPO für unzulässig zu erklären, soweit sie über 2.347,83 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 20.05.2000 hinausgeht.

Soweit sich die Klägerin gegen die Berücksichtigung des von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Schadensersatz- oder Transportkostenerstattungsanspruchs in Höhe von 2.333,33 DM wendet, kann sie damit nur zum Teil durchdringen. Entgegen ihrer Auffassung ist diese Forderung nicht rechtskräftig abgewiesen. Die Beklagte hatte im Vorprozess (85 O 175/94 LG Köln = 21 O 15/95 OLG Köln) zunächst unter dem 19.10.1994 Eventualwiderklage in Höhe von 5.500,00 DM erhoben und diese ausdrücklich auf ihren Substanzschaden gestützt. Unter dem 11.04.1995 hat sie diese auf 7.386,21 DM, hilfsweise 14.564,71 DM erhöht mit der ausdrücklichen Erklärung, es werde nur ein Teil der Schadensersatzforderung, nämlich ein Teil des Warenschadens geltend gemacht, der sich auf 60.000 US-Dollar belaufe. Im Termin vom 30.10.1997 hat sie die Eventualwiderklage sodann auf 70.000,00 DM nebst Zinsen erweitert und sich zur Begründung auf ihren bisherigen Sachvortrag bezogen. Nach dem Hinweisbeschluss des Oberlandesgerichts vom 22.01.1998 hat sie mit Schriftsatz vom 20.03.1998 die Eventualwiderklage in Höhe von 70.000,00 DM auf ihren Substanzschaden gestützt, da der Warenwert 60.000 US-Dollar betrage, hilfsweise in Höhe von 2.000,00 DM auf zu erstattende Fracht. Unter dem 15.12.1997 hat die Beklagte gegen die Klägerin einen Mahnbescheid über 7.850.796,19 DM erwirkt, der auf restlichen Warenschaden, Zinsen, entgangenen Gewinn und weitere Folgeschäden, nicht aber Rückerstattung der Fracht gestützt wurde. Die mit Schriftsatz vom 16.11.1998 vorgenommene Erhöhung der Eventualwiderklage auf 106.268,00 DM nebst Zinsen, mit der die Beklagte den Substanzschaden in Höhe von 60.000 US-Dollar = 101.268,00 DM sowie den Anspruch auf Rückerstattung der Fracht in Höhe von 5.500,00 DM geltend gemacht hatte, hat sie im Termin vom 14.12.1998 wieder zurückgenommen und klargestellt, dass von den weiterhin geltend gemachten 70.000,00 DM 68.000,00 DM auf den Substanzschaden und ein Teilbetrag von 2.000,00 DM auf den zu erstattenden Frachtlohn gestützt würden. Durch Urteil vom 25.02.1999 hat der 21. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln der Beklagten auf die Eventualwiderklage hin unter Zugrundelegung einer Verursachungsquote von 2/3 zu Lasten der Klägerin und von 1/3 zu Lasten der Beklagten den Anspruch auf Erstattung der Frachtkosten in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von 2.000,00 DM zuerkannt.

Hiernach ergibt sich zweifelsfrei, dass im Vorprozess - abgesehen von der wieder zurückgenommenen Erhöhung der Eventualwiderklage - stets nur der Substanz- oder Warenschaden gemäß Art. 23 Nr. 1 CMR sowie der Anspruch auf Rückerstattung der Fracht gemäß Art. 23 Nr. 4 CMR in Höhe eines Teilbetrages von 2.000,00 DM im Streit waren. Es handelt sich insoweit um verschiedene Streitgegenstände. Der 21. Zivilsenat hat in seinem Schlussurteil die Eventualwiederklage auch nur hinsichtlich des Substanzschadens teilweise abgewiesen und den Anspruch auf Rückerstattung der Frachtkosten in Höhe des geltend gemachten Teilbetrages von 2.000,00 DM voll zuerkannt; denn von dem Gesamtbetrag der Frachtkosten in Höhe von 5.500,00 DM hätten der Beklagten unter Zugrundelegung der Quote von 1/3 zu ihren Lasten tatsächlich 3.666,66 DM zugestanden. Hiervon sind 2.000,00 DM durch das Schlussurteil des Oberlandesgerichts "verbraucht", so dass noch 1.666,66 DM offen stehen. Insoweit hat die Klägerin in der Klageschrift zu Recht darauf hingewiesen, dass die Beklagte ihren Restanspruch mit 2.333,33 DM falsch berechnet hat.

Die von der Klägerin erhobene Einrede der Verjährung greift nicht durch.

Allerdings verjährte die Restforderung der Beklagten aus Art. 23 Nr. 4 CMR am 31.12.1997, weil die Klägerin letztmalig mit Schreiben vom 30.07.1997 bis zum 31.12.1997 auf die Einrede der Verjährung verzichtet hatte. Der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin aus dem Vorprozess und die ihm gegenüber zur Aufrechnung gestellte Forderung der Beklagten standen sich aber in unverjährter Zeit aufrechenbar gegenüber mit der Folge, dass die Verjährung die Aufrechnung nicht ausschloss, § 390 S. 2 BGB. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Hauptforderung, gegen die der Schuldner aufrechnet, nur erfüllbar, aber nicht voll wirksam und fällig sein muss; unzulässig ist lediglich die Aufrechnung gegen eine aufschiebend bedingte oder künftige Forderung (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 60. Auflage, § 387 Rn. 12).

Nach herrschender Meinung entsteht der prozessuale Kostenerstattungsanspruch aufschiebend bedingt mit der Begründung des Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien, d.h. mit Rechtshängigkeit. Er wird fällig mit der vorläufigen Vollstreckbarkeit der Kostengrundentscheidung und wandelt sich damit zugleich um in einen auflösend bedingten Anspruch. Mit der Rechtskraft der Kostengrundentscheidung wird er unbedingt. Wird dagegen das Urteil abgeändert, so wird ein bereits ergangener Kostenfestsetzungsbeschluss gegenstandslos und eine zuvor erklärte Aufrechnung fällt rückwirkend fort (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 22. Auflage, vor § 91 Rn. 10; von Feldmann in: Münchener Kommentar zum BGB, 3. Auflage, § 387 Rn. 27; BGH WM 76, 460 f.; OLG Düsseldorf NJW 74, 1714 und NJW-RR 89, 503; OLG Hamm FamRZ 87, 1288 = WM 88, 517; OLG München NJW 76, 429; OLG Saarbrücken JurBüro 78, 1089; OLG Celle JurBüro 83, 1698; LG Tübingen NJW 65, 1608 LG Frankfurt/Main JurBüro 96, 272).

Streitig ist, wie die Fälle zu beurteilen sind, in denen die erstinstanzliche Kostenentscheidung nicht vollkommen aufgehoben, sondern der Kostenausspruch durch das Rechtsmittelgericht oder einen Vergleich lediglich modifiziert wird. Nach Auffassung des OLG Saarbrücken a.a.O. soll im Falle des Kostenausgleichsverfahrens nach § 106 ZPO ein aufrechenbarer Kostenerstattungsanspruch erst mit der Festsetzung entstehen; eine aufgrund erstinstanzlichen Kostentitels erklärte Aufrechnung falle daher rückwirkend weg, wenn die Kostengrundentscheidung II. Instanz ein Kostenausgleichsverfahren erfordere. Demgegenüber meint das OLG München a.a.O., dass die auflösende Bedingung der Aufhebung durch die höhere Instanz nicht eintrete, soweit ein Gleichlauf mit der Vorinstanz gegeben sei. Auch das OLG Celle a.a.O. vertritt die Auffassung, dass die Quotelung der Kosten des Rechtsstreits der Aufrechnung nicht entgegenstehe.

Der Senat schließt sich der letzteren Meinung an. Die Entscheidung des OLG Saarbrücken betrifft die Aufrechnung mit einem Kostenerstattungsanspruch, für die strengere Voraussetzungen gelten mögen. Im vorliegenden Fall geht es aber um die Aufrechnung gegen einen Kostenerstattungsanspruch, die lediglich Erfüllbarkeit dieses Anspruchs voraussetzt. Es ist nicht einzusehen, wieso der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin aufgrund des landgerichtlichen Urteils vom 06.12.1994, wonach die Beklagte die Kosten des Rechtsstreits zu tragen hatte, durch die Kostenquotierung im Schlussurteil des Oberlandesgerichts vom 25.02.1999, wonach die Kosten der I. Instanz der Klägerin zu 1/4 und der Beklagten zu 3/4 auferlegt wurden, vollkommen im Wegfall geraten und erst mit dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.10.1999 neu entstehen sollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die auflösende Bedingung nur hinsichtlich der Kostenquote von 1/4 aufgetreten ist, der Kostenerstattungsanspruch der Klägerin aber in Höhe der Quote von 3/4 fortbestanden hat, wenn auch später ein Kostenausgleichsverfahren nach § 106 ZPO durchgeführt worden ist. Diesem kommt keine rechtsgestaltende Funktion zu. Die erstinstanzlichen Kosten der Klägerin beliefen sich auf 2.116,00 DM. Hinzu kamen verauslagte Gerichtskosten von 975,00 DM. Der diesbezügliche Kostenerstattungsanspruch der Klägerin bestand in Höhe der Quote von 3/4, also in Höhe von insgesamt 2.318,25 DM weiter. Auch unter Einbeziehung der erstinstanzlichen Kosten der Beklagten im Rahmen der Kostenausgleichung verblieb ein Kostenerstattungsanspruch der Klägerin hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten in Höhe von 1.717,00 DM, der demnach immer noch höher lag als die aufgerechnete Forderung in Höhe von 1.666,66 DM.

Von der Summe von 3.359,62 DM aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 08.10.1999 verbleiben nach Abzug des Betrages von 1.666,66 DM noch 1.692,96 DM. Hiervon werden 125,10 DM zur Tilgung der Zinsposition Ziffer 10 der Forderungsgegenüberstellung der Klägerin (Bl. 119 d.A.) verbraucht, so dass noch 1.567,86 DM zur Tilgung der restlichen Hauptforderung von 4.498,52 DM (Ziffer 9 der Forderungsgegenüberstellung, Bl. 119 d.A.) zur Verfügung stehen. Nach Abzug dieses Betrages verbleibt unter Ziffer 11 eine Zwischensumme von 2.930,66 DM. Ziffer 12 der Forderungsgegenüberstellung ändert sich dann wie folgt: 5 % Zinsen aus 2.930,66 DM vom 08.10.1999 bis zum 19.05.2000 = 224 Zinstage = 89,93 DM. Durch die unter Ziffer 13 aufgeführte Zahlung vom 20.05.2000 seitens der O.S. KG in Höhe von 672,76 DM wird die genannte Zinsforderung getilgt und die restliche Hauptforderung von 2.930,66 DM um 582,83 DM auf 2.347,83 DM reduziert. Dieser Betrag ist seit dem 20.05.2000 mit 5 % zu verzinsen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 2.275,85 DM

Beschwer beider Parteien jeweils unter 60.000,00 DM.