Oberlandesgericht Köln, 24 U 92/00

Entscheidungsgründe

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat Erfolg. Die Anschlußberufung ist unbegründet.

Die Klageforderung ist nicht gerechtfertigt. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung einer Maklerprovision für die Vermittlung des von der Beklagten durch Annahme des notariellen Angebots der früheren Grundstückseigentümer vom 29.4.1997 geschlossenen Kaufvertrags.

Die Maklerprovision ist grundsätzlich nur dann verdient, wenn das vermittelte oder nachgewiesene Geschäft demjenigen Geschäft entspricht, von dessen Nachweis oder Vermittlung das Entstehen des Provisionsanspruchs abhängig sein soll. Dies ist hier nicht der Fall. Ausweislich der schriftlichen Provisionsvereinbarung sollte die Beklagte an den Kläger eine Provision von 50.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer für die Vermittlung eines Kaufvertrages über die beiden vollständigen Grundstücke zahlen. Diese Grundstücke hatten unstreitig eine Gesamtfläche von 22.955 qm. Zustande gekommen ist hingegen lediglich ein Kaufvertrag über eine Teilfläche von 10.000 qm. Das sind nur knapp 44 % der gesamten Grundstücksfläche. Nach dem notariellen Angebot der Verkäufer vom 22.2.1996 sollte der Kaufpreis für die Gesamtfläche 1.721.625,-- DM betragen. Der Kaufpreis für die tatsächlich erworbene Teilfläche betrug 721.625,-- DM.

Bestehen - wie hier - zwischen dem vermittelten oder nachgewiesenen und dem zu vermittelnden oder nachzuweisenden Geschäft Abweichungen, so entsteht grundsätzlich auch dann kein Anspruch auf Maklerprovision, wenn der tatsächliche Vertragsschluß in quantitativer Hinsicht hinter dem nach dem Maklervertrag herbeizuführenden Vertrag zurückbleibt. Die quantitative Abweichung führt also nicht etwa ohne weiteres zu einem Anspruch auf eine entsprechend reduzierte Provision (vgl. BGH VersR 90, 88; BGH NJW 88, 967, 968). Abweichungen zwischen dem vermittelten oder nachgewiesenen Geschäft und dem Geschäft, von dessen Vermittlung oder Nachweis das Entstehen des Provisionsanspruchs abhängig sein soll, stehen dem Provisionsanspruch nur dann nicht entgegen, wenn die Parteien des Maklervertrages das zustande gekommene Geschäft als gleichwertig mit dem beabsichtigten Geschäftsabschluß ansehen (BGH NJW 82, 2662, 2663). Hiervon ist auszugehen, wenn der Kunde mit dem Geschäft wirtschaftlich den gleichen Erfolg erzielt (BGH NJW 88, 967, 968). Die Frage der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit ist unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.

Es kommt somit entscheidend darauf an, ob die Beklagte das wirtschaftliche Ziel, das sie mit dem Erwerb der Grundstücke erklärtermaßen erreichen wollte, auch mit dem Erwerb der erheblich geringeren Teilfläche erreichen konnte. Das kann indes schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht angenommen werden. Danach wünschte die Stadt A die Ansiedlung eines Baumarkts. Verhandlungen der Beklagten mit der Stadt führten dazu, daß die Stadt damit einverstanden war, daß für den Fall der Errichtung eines Baumarkts zusätzlich auch ein Supermarkt errichtet wurde. Die Beklagte entschloß sich, auf den beiden Grundstücken im Rahmen eines einheitlichen Objekts einen Baumarkt, einen Discountmarkt und einen Fachmarkt zu errichten (Schriftsatz vom 9.2.2000, S. 4). Es gelang jedoch nicht, ein Unternehmen für das Baumarkt-Projekt zu gewinnen und einen Franchisenehmer für den Baumarkt zu finden(Berufungserwiderung, S. 7; Schriftsatz vom 9.2.2000, S. 4). Die Beklagte änderte daher ihre Planung und entschloß sich, nur eine Teilfläche zu kaufen und dort - mit dem nunmehr erzielten Einverständnis der Stadt - lediglich einen Supermarkt (B) anzusiedeln. Nach diesem Sachverhalt kann eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit des Vertrages, für dessen Vermittlung die Parteien die Provision vereinbarten, und des tatsächlich zustande gekommen Vertrages nicht angenommen werden. Vielmehr bleibt nicht nur die Größe der erworbenen Fläche, sondern auch der wirtschaftliche Erfolg des Erwerbs hinter dem zum Zeitpunkt der Provisionsvereinbarung angestrebten Ziel zurück.

Eine wirtschaftliche Gleichwertigkeit kann entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung nicht daraus hergeleitet werden, daß die Beklagte - wie der Kläger vorträgt - die für 721.625,-DM erworbene Teilfläche kurze Zeit später unbebaut für 1,4 Mio. DM weiterverkaufte (vgl. Schriftsatz vom 19.12.2000, S. 4). Es ist unerheblich, ob und ggf. inwieweit der Maklerkunde durch Weiterveräußerung einer mit dem Hauptvertrag erworbenen Immobilie später einen Gewinn erzielt. Die wirtschaftliche Gleichwertigkeit ist vielmehr nach der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Hauptvertrages gegebenen Sachlage zu beurteilen; denn das ist der Zeitpunkt, der nach dem Willen der Vertragsparteien wie auch nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertrages für die Entstehung des Provisionsanspruchs maßgebend ist. Abgesehen davon trägt der Kläger ohnehin nicht vor, welchen Gewinn sich die Beklagte - im Vergleich zu dem behaupteten tatsächlich erzielten Veräußerungsgewinn - von dem Erwerb der Gesamtfläche hätte versprechen dürfen, wenn sich ihre diesbezüglichen ursprünglichen Pläne erfüllt hätten.

Ohne Erfolg macht der Kläger des weiteren geltend, die wirtschaftliche Gleichwertigkeit ergebe sich daraus, daß die Beklagte selber den Ankauf einer bloßen Teilfläche nicht als provisionsausschließend, sondern - in ihrem Schreiben vom 27.6.1998 lediglich als provisionsmindernd angesehen habe. Weder dies noch der sonstige Inhalt des Schreibens läßt den Schluß zu, daß die Beklagte den Erwerb einer Teilfläche als wirtschaftlich gleichwertig ansah. Der Grund dafür, daß die Beklagte dem Kläger für den Fall des Erwerbs einer Teilfläche eine anteilige Provision in Aussicht stellte, kann auch darauf beruhen, daß die Beklagte aufgrund eines entsprechenden Rechts- irrtums meinte, im Falle des Erwerbs einer Teilfläche ohne weiteres zur Zahlung einer anteiligen Provision verpflichtet zu sein. Im übrigen ist das Schreiben dahin zu verstehen, daß die anteilige Provision nur für den Fall in Aussicht gestellt werde, daß eine Baugenehmigung für einen Baumarkt erteilt wird (vgl. Abs. 2 und 3 des Schreibens). Dazu ist es jedoch unstreitig nicht gekommen. Aus den genannten Gründen kann dem Schreiben der Beklagten vom 27.6.1998 entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht entnommen werden, daß die Beklagte auf den Einwand der fehlenden Gleichwertigkeit verzichten wollte. Im übrigen ist nicht erkennbar, weshalb die Beklagte auf eine Rechtsposition zu Gunsten des Klägers hätte verzichten sollen, ohne daß der Kläger ihr seinerseits entgegenkam. Daher konnte und durfte der Kläger das Schreiben der Beklagten auch nicht in diesem Sinne verstehen. Unter diesen Umständen ist es der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht gemäß § 242 BGB nach Treu und Glauben - unter dem Gesichtspunkt des Verbots eines "venire contra factum proprium" - verwehrt, sich in dem vorliegenden Rechtsstreit auf die fehlende wirtschaftliche Gleichwertigkeit zu berufen.

Die Auffassung des Senats, daß es an der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit fehlt, steht zu der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.10.1989 (VersR 90, 88) nicht in Widerspruch. In dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Fall bezog sich der Maklervertrag auf drei gemeinsam zu einem Gesamtpreis von 2 Mio. DM ("im Paket") zu erwerbende Spielhallenkomplexe. Dementsprechend wurde die Kaufgelegenheit nachgewiesen. Der Maklerkunde erwarb den größten der drei Hallenkomplexe zu einem Preis von 1 Mio. DM. Das Berufungsgericht hatte dies - mit Recht - nicht als gleichwertig angesehen. Es hatte allerdings unberücksichtigt gelassen, daß der Makler vorgetragen hatte, der Kunde habe inzwischen das zweite der drei angebotenen Objekte für über 500.000,-- DM erworben. Von der von dem Makler angebotenen Grundstücksgröße habe er nun 1.650 qm von 1.750 qm, also 94,3 %. Mit einem solchen Sachverhalt ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar.

Entgegen der von dem Kläger mit Schriftsatz vom 27.12.2000 vertretenen Auffassung legt der Senat an die wirtschaftliche Gleichwertigkeit auch keinen anderen Maßstab an als in der von dem Kläger angeführten Entscheidung in der Sache 24 U 217/99. In jenem Fall ging es um einen Anspruch auf Maklerprovision für die Vermittlung eines Kaufvertrags über ein Objekt, an dem bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Maklervertrages Wohnungseigentum bestand. Dieses Wohnungseigentum war nach Abschluß des Maklervertrages und vor dem Zustandekommen des Hauptvertrages weiter aufgeteilt worden. Hierzu hat der Senat ausgeführt: „... Für den Beklagten ist der wirtschaftliche Erfolg durch die weitere Aufteilung des Objektes in keiner Weise beeinträchtigt worden. ... Das gesamte Objekt ist veräußert worden und nicht etwa nur eine oder mehrere der Eigentumswohnungen. Der Gesamtkaufpreis der einzelnen Wohnungen betrug 670.000,-- DM und wich damit nicht von dem Kaufpreis ab, der ... ursprünglich für das Objekt vereinbart war ...". Demgegenüber ist im vorliegenden Fall weniger als die Hälfte der vorgesehenen Gesamtfläche veräußert worden. Auch der Kaufpreis war entsprechend geringer. Die Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch aus einem Anerkenntnisvertrag.

Das Schreiben der Beklagten vom 27.6.1998 kann schon deshalb nicht als Anerkenntnis des eingeklagten Provisionsanspruchs gewertet werden, weil die Beklagte darin den Anspruch des Klägers auf eine anteilige Provision nicht nur von dem Zustandekommen des Kaufvertrages, sondern - wie erwähnt - offenbar auch von der Erteilung einer Baugenehmigung für einen Baumarkt abhängig machen wollte, zu der es indes nicht gekommen ist.

Auch die sonstigen Voraussetzungen eines Anspruchs aus einem Anerkenntnis liegen nicht vor.

Ein konstitutives, vom zugrunde liegenden Schuldverhältnis unabhängiges Schuldanerkenntnis gemäß § 781 BGB scheidet nach dem Inhalt des Schreibens ersichtlich aus.

In Betracht käme daher allenfalls ein deklaratorisches Anerkenntnis. Dabei handelt es sich um einen Vertrag, der eine bestehende Schuld lediglich bestätigen soll. Es setzt voraus, daß ein Streit oder eine Ungewißheit der Parteien über das Bestehen der Schuld oder rechterhebliche Punkte besteht (BGH NJW 76, 1259) und die Parteien mit der Regelung das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Beziehungen dem Streit oder der Ungewißheit entziehen wollen (BGH NJW 95, 960). Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß es nach dem Abschluß der Provisionsvereinbarung bis zu dem Schreiben der Beklagten vom 27.6.1998 zu einem Streit oder einer Ungewißheit über den Provisionsanspruch gekommen wäre. Erst durch das Schreiben selbst widersprach die Beklagte der ihr von dem Kläger unter dem 22.6.1998 erteilten Rechnung über die volle vereinbarte Provision von 50.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer.

Abgesehen davon, daß das Schreiben der Beklagten nach Auffassung des Senats nicht als Angebot zum Abschluß eines schuldbestätigenden Vertrages gewertet werden kann, erklärte sich mit den in diesem Schreiben geäußerten Vorstellungen wiederum der Kläger nicht einverstanden. Er übersandte vielmehr der Beklagten mit Schreiben vom 12.4.1999 erneut die Rechnung über 50.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer. Damit war ein etwa vorliegendes annahmefähiges Angebot der Beklagten abgelehnt und nach § 146 BGB erloschen. Erst durch das anwaltliche Schreiben vom 6.5.1999 lenkte der Kläger ein und machte einen anteiligen Provisionsanspruch geltend. Damit erklärte sich die Beklagte jedoch ihrerseits nicht einverstanden.

Das Vorbringen des Klägers, der Zeuge W. habe dem Architekten C gegenüber geäußert, der Kläger erhalte anteilige Provision, ist rechtlich irrelevant. Insoweit fehlt es bereits an einer gegenüber dem Kläger abgegebenen Erklärung. Weshalb die Bedeutung der behaupteten Äußerungen über eine bloße Mitteilung an den Architekten C hinausgehen und recht-geschäftliche Bindungswirkung gegenüber dem Kläger entfalten sollte, ist nicht erkennbar.

Die den Zinsanspruch des Klägers betreffende Anschlußberufung-ist schon deshalb unbegründet, weil der Hauptanspruch, aus dem der Zinsanspruch abgeleitet wird, nicht gerechtfertigt ist.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO (Kosten), 708 Nr. 10, 71.3 ZPO (vorläufige Vollstreckbarkeit) und 546 Abs. 2 ZPO (Wert der Beschwer).

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und das Urteil - soweit ersichtlich - nicht von einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs oder des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes abweicht; § 546 Abs. 1 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 25.266,82 DM