E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat auch in der Sache Erfolg.

I.

Den Klägern steht gegen den Beklagten kein Anspruch auf Zahlung restlichen Mietzinses gemäß § 535 BGB in Verbindung mit § 3 des Mietvertrages für die Zeit von Juli 1997 bis Mai 1999 zu. Der für diese Zeit geschuldete Mietzins ist vom Beklagten nicht nur vollständig gezahlt, sondern in Höhe eines Betrages von 3.031,75 DM überzahlt.

1.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts war die Miete gemäß § 537 BGB für die Zeit von Juli 1997 bis Januar 1999 um 80 %, für die Zeit von Februar 1999 bis Mai 1999 um 50 % gemindert.

a)

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, war der hintere Besprechungsraum im gesamten hier fraglichen Zeitraum von Juli 1997 bis Mai 1999 aufgrund der durch die Feuchtigkeit in den Wänden bewirkten hohen Luftfeuchtigkeit und der erheblichen Geruchsbelästigungen als Büroraum nicht nutzbar. Im Sekretariat war dies bis Januar 1999 einschließlich der Fall. Der Senat nimmt insoweit in vollem Umfang Bezug auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Urteil, die von den Parteien nicht angegriffen werden.

b)

Abweichend vom erstinstanzlichen Urteil bewertet der Senat die hierdurch bedingten Beeinträchtigungen in der Nutzung der gemieteten Räume höher, nämlich für die Zeit, in der sowohl das hintere Besprechungszimmer und das Sekretariat Feuchtigkeitserscheinungen aufwiesen, mit 80 % und in der Folgezeit, als nur noch das hintere Besprechungszimmer nicht nutzbar war, mit 50 %.

Angesichts der nachvollziehbaren und überzeugenden Feststellungen der Sachverständigen T. und B. waren die Mieträume insgesamt in einem eigentlich unbenutzbaren Zustand. Wie insbesondere der Sachverständige B. in seinem Gutachten vom 23.08.1998 (Bl. 58, 61 d.A. 5 OH 8/97 LG Köln) ausgeführt hat, schlug dem Besucher bereits beim Betreten der Kanzlei ein beißender, unangenehmer Geruch entgegen (vgl. auch Gutachten Prof. T. vom 31.10.1997 (Bl. 35 ff. d.A.); die Wände waren nicht nur im hinteren Besprechungszimmer, sondern auch im Sekretariat teilweise mit Schimmel und Stockflecken behaftet (Bl. 35, 44 d.A.); die Luftfeuchtigkeit war deutlich erhöht, ein längerer Aufenthalt insbesondere im hinteren Besprechungszimmer daher und aufgrund des Geruchs nur schwer erträglich, wie beide Sachverständige festgestellt haben. Dabei kann dahinstehen, ob der Geruch und die Schimmelbildung tatsächlich mit einer Gesundheitsgefahr verbunden waren, wie der Beklagte behauptet hat. Es genügt nämlich das naheliegende und ohne weiteres nachvollziehbare Empfinden für jeden dort Arbeitenden und für Besucher, dies könne der Fall sein. Daß der Beklagte und seine Sekretärin die Mieträume in dieser Zeit überhaupt -teilweise - nutzten, kann angesichts der gravierenden Beeinträchtigungen nur als notgedrungene Duldung mangels anderer Möglichkeiten zum Betrieb der Kanzlei gewertet werden. Die tatsächliche Nutzungsbeeinträchtigung beschränkte sich jedenfalls nicht nur auf die beiden feuchten Räume selbst, sondern betraf die gesamten Kanzleiräume. Sie ist daher höher anzusetzen, als der Anteil der Größe der unmittelbar durch die Feuchtigkeit betroffenen Räume im Verhältnis zur Gesamtmietfläche.

Auch nachdem im Februar 1999 die Feuchtigkeit im Sekretariat beseitigt war, verblieb eine Beeinträchtigung der Nutzbarkeit in Höhe von 50 %. Dies folgt bereits daraus, daß eine Anwaltskanzlei, die neben dem Sekretariat aus zwei Arbeitsräumen besteht, bei Wegfall eines dieser Arbeitsräume, auch wenn dessen Größe nur knapp 40 % der Gesamtmietfläche beträgt, in höherem Maße beeinträchtigt ist als es diesem Größenanteil entspricht. Dabei kann dahinstehen, ob Rechtsanwalt M. beabsichtigte, in die Mieträume einzuziehen und sich an den Mietzahlungen hälftig zu beteiligen. Es muß nämlich mangels anderweitiger Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, daß der Beklagte bei Anmietung der Räume eine gleichwertige Nutzung beider Besprechungsräume beabsichtigte, sei es selbst oder durch einen weiteren Anwalt.

2.

Die Mietzinsverpflichtung des Beklagten bestand danach für den gesamten Zeitraum in Höhe von 17.110,50 DM, während er tatsächlich 20.142,25 DM geleistet hat. Es liegt daher eine Überzahlung in Höhe von 3.031,75 DM vor.

a)

In der Zeit von Juli 1997 bis März 1998, also für 9 Monate, schuldete der Beklagte 20 % der Miete in Höhe von 2.932,50 DM, also 586,50 DM x 9 = 5.278,50 DM.

Soweit der Beklagte in 1. Instanz vorgetragen hat, das Mietverhältnis habe erst am 15.07.1997 begonnen, ist dies auch unter Berücksichtigung des Abnahmeprotokolls vom 15.07.1997 (Bl. 115, 116 d.A.) nicht nachvollziehbar.

Für die Zeit von April 1998 bis Januar 1999, also für 10 Monate, schuldete der Beklagte 20 % der Miete in Höhe von 2.958,- DM, also 591,60 DM x 10 = 5.916,-- DM.

Für die Zeit von Februar 1999 bis Mai 1999, also für 4 Monate, schuldete der Beklagte 50 % der Miete in Höhe von 2.958,- DM, also 1.479,- DM x 4 = 5.916,-- DM.

Insgesamt schuldete der Beklagte 17.110,50 DM.

b)

Gezahlt hat der Beklagte nach der unbestrittenen Aufstellung des Landgerichts insgesamt einen Betrag in Höhe von 20.142,25 DM einschließlich des Betrages von 398,83 DM, den das Landgericht in Zusammenhang mit der Durchführung der Elektro- und Malerarbeiten vom 6.2.1998 bis 11.2.1998 als Minderung für 5 Tage, an denen das Büro nicht nutzbar war, und für Vorbereitungs- und Reinigungsarbeiten durch den Beklagten für gerechtfertigt gehalten hat (Bl. 13 d. Urteils d. LG) und gegen dessen Berücksichtigung sich die Kläger nicht gewendet haben.

Die Differenz ergibt eine Überzahlung durch den Beklagten in Höhe von 3.031,75 DM.

c)

Der Berücksichtigung der Minderung in dem vorgenannten Umfang steht auch nicht entgegen, daß der Beklagte tatsächlich die Miete nur um ca. 61 % gemindert hat und damit für die Zeit bis zur Behebung der Feuchtigkeit im Sekretariat nur in geringerem Umfang als vom Senat zugrundegelegt.

Da die Minderung nach § 537 BGB kraft Gesetzes eintritt und der geminderte Mietzins als der vertraglich geschuldete gilt, bedurfte es der Erklärung der Minderung in vollem Umfang durch den Beklagten nicht.

Auch eine entsprechende Anwendung der Bestimmung des § 539 BGB kommt, soweit der Senat eine höhere als die tatsächlich vom Beklagten vorgenommene Mietminderung angenommen hat, nicht in Betracht. Zum einen ist den vorprozessualen Schreiben des Beklagten nicht zu entnehmen, daß er die vorgenommene Mietminderung für die höchstens berechtigte hielt, vielmehr mußten die Kläger damit rechnen, daß der Beklagte die tatsächlich vorgenommene Mietminderung schon aufgrund der Gefahr einer fristlosen Kündigung nach § 554 BGB vorsichtig berechnet hatte. Zum anderen ist, worauf der Senat bereits mit Beschluß vom 17.07.2001 hingewiesen hat, die Bestimmung des § 539 BGB auf Fälle, in denen tatsächlich eine Mietminderung vorgenommen worden ist, nicht anwendbar (insoweit a.A. Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Auflage § 539 Rn 31). Hat der Mieter nämlich die Miete teilweise gemindert, entspricht die Interessenlage nicht derjenigen, die der Bestimmung des § 539 BGB zugrundeliegt, wenn nämlich der Mieter die Miete in Kenntnis der Mängel vollständig gezahlt hat. Die - wenn auch in geringerem Umfang - vorgenommene Minderung hat für den Vermieter hinreichende Warnfunktion, zumal im Einzelfall die tatsächlich berechtigte Minderung schwer abzuschätzen ist und der Mieter bei einer höheren Minderung mit einer Kündigung des Vermieters wegen Zahlungsverzugs rechnen muß.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 91 a, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Kosten waren den Klägern auch im Hinblick auf den Feststellungsantrag aufzuerlegen, hinsichtlich dessen die Parteien im Termin vor dem Senat vom 12.6.2001 den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Hinsichtlich dieses Antrags wäre die Klage nämlich abzuweisen gewesen.

a)

Der Antrag ist von den Klägern in der Klageschrift ausdrücklich als Zwischenfeststellungsklage nach § 256 II ZPO bezeichnet worden. Er betraf daher nur den Zeitraum bis Mai 1999, und zwar, wovon auch das Landgericht ausgegangen ist, nur die - angeblich bereits beseitigte - Feuchtigkeit im hinteren Besprechungszimmer und die Feststellung, daß nach Beseitigung der hierdurch entstandenen Schäden, also nach Durchführung von Renovierungsarbeiten, die Miete aufgrund dieses Mangels nicht mehr gemindert werden durfte.

Dies war jedenfalls im streitgegenständlichen Zeitraum nicht der Fall.

b)

Angesichts der ausdrücklichen Bezeichnung als Zwischenfeststellungsantrag nach § 256 II ZPO kann der Antrag auch nicht als über die Zeit bis Mai 1999 hinaus in die Zukunft gerichteter Antrag ausgelegt werden. Er wäre aber auch in diesem Fall jedenfalls bis zur vollständigen Beseitigung der Feuchtigkeit im April 2000 unbegründet gewesen. Daß die Feuchtigkeitsmängel bereits vor diesem Zeitpunkt beseitigt waren, behaupten die Kläger im Berufungsverfahren nicht. Dies ist auch, wie sich aus den diesbezüglichen Ausführungen des Senats in dem am gleichen Tage wie das vorliegende Urteil verkündeten Urteil im Parallelverfahren 22 U 300/00 OLG Köln ergibt, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, nicht feststellbar. Ab diesem Zeitpunkt wäre aber das Feststellungsinteresse entfallen, weil der Beklagte unmittelbar nach Erhalt des Gutachtens des Sachverständigen K. vom 5.4.2000 mit Schriftsatz vom 8.5.2000 erklärt hat, aufgrund des Gutachtens stelle er fest, daß die ursprünglichen Feuchtigkeitsmängel nicht mehr vorlägen und sodann ab Juni 2000 die Miete vollständig gezahlt hat. Es fehlte daher an einer Berühmung des Beklagten, aufgrund der Feuchtigkeitsschäden zur Minderung berechtigt zu sein, und damit an einem Feststellungsinteresse der Kläger.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

Bis zum Termin vom 12.6.2001: 19.943,20 DM

(Zahlung: 14.943,20 DM; Feststellung: 5.000,- DM)

ab dem Termin vom 12.6.2001: Zahlung: 14.943,20 DM; Feststellung: Kosteninteresse

Wert der Beschwer: unter 60.000,- DM