T a t b e s t a n d :

Über das Vermögen der Firma M. GmbH, R.-Straße .., K., wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 02.03.1994, Aktenzeichen 73 N 22/94, das Konkursverfahren eröffnet. Die Klägerin wurde zur Konkursverwalterin über das Vermögen dieser Firma, deren Geschäftsführer Herr Z. sowie Frau F.-Q. waren, ernannt.

Die Gemeinschuldnerin befasste sich mit der Durchführung von Werbe- und Marketingveranstaltungen, der Produktion von Filmen und audio-visuellen Shows.

Durch schriftliche Kaufverträge vom 22.12.1993 veräußerte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Z. die gesamte Büroausstattung und Büromöbel der Gemeinschuldnerin zum Kaufpreis von brutto DM 8.000,00 sowie ein "AV und Computerequipment", wobei es sich zum überwiegenden Teil um hochspezialisierte, für die Herstellung visueller und auditiver Medien nutzbare Ausrüstungsgegenstände handelt, gemäß Aufstellung, wegen deren Einzelheiten auf Bl. 15 bis 27 d.A. verwiesen wird, zum Kaufpreis von brutto DM 12.000,00 an den Beklagten.

In beiden an den Beklagten adressierten Rechnungen heißt es, dass die Gemeinschuldnerin die Gegenstände für den Beklagten verwahre und dieser berechtigt sei, jederzeit die Herausgabe der Gegenstände zu verlangen.

Bereits zuvor, am 08.12.1993 hatte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Z. an einen Herrn L. H. die gesamte Video-Studio-Einrichtung der Gemeinschuldnerin sowie einen vollständigen Computer-Grafik-Arbeitsplatz einschließlich Software, das gesamte Anlagevermögen der Gemeinschuldnerin, für DM 95.000,00 verkauft. Die Klägerin hat den Verkauf der Gegenstände an Herrn L. H. erfolgreich angefochten und mit diesem einen neuen Kaufvertrag über die veräußerten Gegenstände zu einem Kaufpreis von DM 110.000,00 geschlossen. Mit Herrn L. H. betreibt der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Z. unter der Firma S. GmbH in K., F. Straße .., ein Unternehmen der Branche der Gemeinschuldnerin. Geschäftsführer der Firma S. GmbH ist Herr Z..

Nachdem die Geschäftsführerin der Gemeinschuldnerin Frau F.-Q. am 14.01.1994 gegen den Willen des Mitgeschäftsführers Z. Konkursantrag gestellt hatte, wurden am 15.01.1994 sämtliche an den Beklagten veräußerten Gegenstände aus den Räumlichkeiten der Gemeinschuldnerin entfernt und letztlich in die Räumlichkeiten der Firma S. GmbH verbracht, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob und in welchem Umfang die Gegenstände von der Firma S. GmbH genutzt werden.

Die Klägerin hat die Anfechtung der mit dem Beklagten geschlossenen Kaufverträge gemäß § 31 Nr. 1 KO erklärt und hat in erster Linie Herausgabe der Gegenstände gemäß § 37 KO sowie für den Fall der Nichtherausgabe Schadensersatz verlangt.

Nachdem das Landgericht Köln durch Urteil vom 08.05.1996 - gl. Az. - den Beklagten zur Herausgabe derjenigen Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung von DM 20.000,00 mit Fristsetzung zur Herausgabe verurteilt hat, deren Erwerb der Beklagte nicht mit Schriftsatz vom 08.03.1995 bestritten hatte, und darüber hinaus festgestellt hat, dass der Beklagte zum Ersatz des Wertverlustes seit Rechtshängigkeit der Klage bis zur tatsächlichen Herausgabe verpflichtet ist, sowie die weitergehende Klage gerichtet auf Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten bei Nichtherausgabe binnen der gesetzten Frist sowie auf Zahlung von DM 15.000,00 Nutzungsentschädigung abgewiesen hat, ist durch Urteil des Senats vom 28.02.1997 - 19 U 212/96 - auf die Berufung des Beklagten das Urteil im Kostenpunkt und insoweit, als der Klage stattgegeben worden ist, aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden.

Die Klägerin hat behauptet, allein schon die Produkte aus dem Dia-AV-Sektor hätten einen Marktwert von DM 45.000,00, die Einrichtungsgegenstände einen solchen in Höhe von DM 193.000,00 besessen. Das lasse auf eine Benachteilungsabsicht des Geschäftsführers Z. schließen, von der der Beklagte Kenntnis gehabt habe. Der Beklagte habe mit den erworbenen Gegenständen nichts anfangen können.

Hilfsweise hat die Klägerin die Nichtigkeit der Kaufverträge gemäß § 138 BGB geltend gemacht. Hierzu hat sie vorgetragen, es sei zwischen dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Z. und dem Beklagten kein echter Verkauf von Anlagegegenständen der Gemeinschuldnerin beabsichtigt gewesen, vielmehr hätten beide kollusiv und in strafbarer Weise zum Nachteil der Gläubiger der Gemeinschuldnerin zusammengewirkt. Die Gegenstände würden von der Fa. S. GmbH genutzt, diese verfüge nicht über eine eigene Ausstattung.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, 1. an die Klägerin folgende Gegenstände Zug um Zug gegen Zahlung von DM 20.000,00 DM herauszugeben:

und dem Beklagten zur Herausgabe dieser Gegenstände eine Frist von vier Wochen nach Rechtskraft des Urteils zu setzen;

2. an die Klägerin DM 50.911,30 nebst 4 % Zinsen seit dem 05.08.1994 zu zahlen;

festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Wertverlust zu ersetzen, den die im Antrag zu 1. herausverlangten Gegenstände vom 05.08.1994 bis zum Zeitpunkt der Herausgabe erlitten haben.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin Z. habe deren wirtschaftliche Situation nicht gekannt. Dementsprechend habe er nicht in Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt. Er, der Beklagte, habe ebenso wenig Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin Z. gehabt. Die in dem Schriftsatz vom 08.03.1995 im einzelnen aufgeführten Gegenstände habe er nicht erworben. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf Bl. 143 f. d.A. verwiesen.

Der Beklagte hat ferner behauptet, sein Hotel "A.S." in B. werde renoviert und erweitert. Nach Fertigstellung der Arbeiten beabsichtige er, dort Seminar- und Tagungsräume einzurichten und mit den erworbenen Gegenständen auszustatten. Die Fertigstellung des Hotels erwarte er gegen Ende 1994.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen L. vom 24.07.1997, Bl. 377 ff. a.A., und das Ergänzungsgutachten vom 05.08.1997, Bl. 404 ff. d.A., das Gutachten des Sachverständigen S. vom 26.09.1997, Bl. 427 ff. d.A., das Gutachten des Sachverständigen Ha. vom 05.12.1997, Bl. 445 ff. d.A., das Gutachten des Sachverständigen Hä. vom 09.01.1999, Bl. 532 ff. d.A. und das Gutachten des Sachverständigen M. vom 28.07.1999, Bl. 568 ff. d.A. verwiesen.

Mit Urteil vom 19.01.2000, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage bis auf einen Betrag in Höhe von 10.514,60 DM zugesprochen. Es hat die Anfechtung der Klägerin gemäß § 31 Nr. 1 KO für wirksam erachtet und dementsprechend den Beklagten gemäß § 37 Abs. 1 KO für verpflichtet erachtet, die noch vorhandenen Gegenstände herauszugeben bzw. hinsichtlich der nicht mehr vorhandenen Gegenstände Ersatz zu leisten, soweit die Klägerin den Wert hat nachweisen können. Das Landgericht hat darüber hinaus dem Fristsetzungs- und Feststellungsantrag der Klägerin entsprochen.

Gegen dieses ihm am 26.01.2000 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am Montag, den 28.02.2000, bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 28.04.2000 mit einem an diesem Tag bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen in der Berufungsinstanz ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte bestreitet insbesondere weiterhin eine Überschuldung der Gemeinschuldnerin und eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht auf Seiten des Zeugen Z.. Er behauptet weiterhin, jedenfalls von einer schlechten finanziellen Situation der Gemeinschuldnerin nichts gewusst zu haben. Er habe die als "Schnäppchen" erworbenen Gegenstände in der Erwartung gekauft, diese Ende 1994 in seinen Tagungsräumen verwenden zu können. Letztlich seien seine Pläne Ende 1996 daran gescheitert, dass die Stadt B. die Baugenehmigung verweigert habe. Er bestreitet auch das Vorliegen einer inkongruenten Deckung und greift die Sachverständigengutachten überwiegend mit der Begründung an, dass die Sachverständigen unzulässigerweise von Schätzungen ausgegangen und die Gutachten daher unverwertbar seien. Im übrigen bestreitet er, zur Herausgabe verpflichtet zu sein, da er nicht unmittelbarer Besitzer sei. Ebenso bestreitet er, dass diejenigen Gegenstände, die die Sachverständigen nicht vorgefunden hätten, zu den von ihm erworbenen Gegenständen gehört hätten.

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 19.01.2000 teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen;

hilfsweise für den Fall der Anordnung einer Sicherheitsleistung dem Beklagten zu gestatten, diese auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin vertieft insbesondere ihren Vortrag zur Überschuldung der Gemeinschuldnerin und weist zum Beleg der Kenntnis des Beklagten von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Zeugen Z. auf dessen widersprüchlichen Vortrag zu dem Hotelausbau hin.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Rückübertragung der im Tenor bezeichneten Gegenstände gemäß §§ 37 i.V.m. 31 Nr. 1 KO zu, allerdings - entsprechend ihrem Antrag - nur Zug um Zug gegen Zahlung von 20.000,00 DM.

1.

Das Landgericht hat zu Recht das Vorhandensein einer inkongruenten Deckung bejaht und die von der Klägerin hierauf gestützte Anfechtung für begründet erachtet. Das Vorhandensein einer inkongruenten Deckung ist bewiesen durch die erstinstanzlich eingeholten Sachverständigengutachten. Zwar trifft es zu, dass hierbei zum Teil von Schätzungen ausgegangen worden ist. Nachvollziehbar ist jedoch die Begründung der einzelnen Sachverständigen, dass gleichwohl die von ihnen sicherlich eher im unteren Bereich angesiedelten Schätzungen insgesamt zu einem zutreffenden Ergebnis führen. Der Senat hat daher ebenso wie das Landgericht, auf dessen Begründung insoweit ergänzend Bezug genommen wird, keine Bedenken, von den Ergebnissen der jeweiligen Sachverständigengutachten auszugehen. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte sämtliche Gegenstände für netto etwas mehr als 17.000,00 DM erworben hat, diese tatsächlich allein jedoch hinsichtlich der vorgefundenen Gegenstände jedenfalls einen Wert von netto ca. 70.000,00 DM hatten, steht außer Frage, dass hier von einer Verschleuderung des Anlagevermögens der Gemeinschuldnerin, mithin von einer inkongruenten Deckung auszugehen ist. Dies gilt selbst dann, wenn man für die Tatsache eines "Paketverkaufs" noch einen Abzug vornimmt. Diese Verschleuderung hat auch objektiv zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt, da die diversen Gegenstände, wenn sie im Eigentum der Gemeinschuldnerin geblieben wären, deren Haftungsmasse erheblich erhöht und damit zugleich die Quote für die Gläubiger verbessert hätte.

Der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass der ehemalige Mitgeschäftsführer der Gemeinschuldnerin, der Zeuge Z., bei der Veräußerung an den Beklagten in Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt hat. Im Falle der inkongruenten Deckung bzw. Verschleuderung reicht es nämlich nach herrschender Ansicht aus, dass der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger billigend in Kauf nimmt. Schon in der Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin eine inkongruente Deckung gewährt, wird allgemein ein starkes Beweisanzeichen für das Bewusstsein und den Willen gesehen, andere Gläubiger zu benachteiligen (Jaeger, Konkursordnung, 9. Aufl., § 31 Rn. 13 m.w.N.). Schon in erster Instanz und erneut in der Berufungsinstanz bestreitet der Beklagte die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Zeugen Z. unter Hinweis darauf, dass dieser die Verkäufe nur durchgeführt habe, um der Gemeinschuldnerin benötigtes Kapital zuzuführen, weil er diese habe fortführen wollen. Unabhängig davon, dass Erhebliches gegen die Richtigkeit dieser Darstellung spricht, reicht selbst, wenn dies zutreffend sollte, dieser Vortrag nicht aus, um die Gläubigerbenachteiligungsabsicht zu verneinen. Denn die Anfechtung nach § 31 Nr. 1 KO ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil der Gemeinschuldner hofft, sein Unternehmen sanieren zu können. Es müssen vielmehr zur Zeit der angefochtenen Handlung mindestens konkrete Tatsachen vorliegen, die den Schuldner zu der Erwartung berechtigen, es werde zu erfolgversprechenden Bemühungen und die Rettung des Unternehmens und damit in absehbarer Zeit zu einer Befriedigung der Gläubiger kommen. Allein die Erörterung verschiedener Finanzierungsmöglichkeiten reicht dafür nicht aus (Jaeger, a.a.O., § 31 Rn. 14 m.w.N.). Hier hat die Klägerin unter Bezugnahme auf den Ende November 1993 erstellten Status des Steuerberaters O. vorgetragen, dass sich die Gemeinschuldnerin Ende November 1993 jedenfalls in einer schweren Krisensituation befand, die nur durch weiteren Kapitalzufluss, durch Sicherungsübereignung eines erheblichen Teils des Anlagevermögens sowie durch Bürgschaften der beiden Gesellschafter hätte verbessert werden können. Jedenfalls im Zeitpunkt der Veräußerung an den Beklagten, dem 22.12.1993, waren nach dem eigenen Vortrag des Beklagten, den er aus den Schriftsätzen des Zeugen Z. in dem Verfahren 27 O 300/94 LG Köln zitiert, überhaupt keine Aussichten dafür gegeben, dass diese Voraussetzungen für eine Fortführung der GmbH geschaffen werden könnten. Weder war es zu dem Darlehen der Stadtsparkasse K. gekommen, noch zu der Sicherungsübereignung, noch gar zur Eingehung von Bürgschaften. Vielmehr war unwidersprochen zu diesem Zeitpunkt bereits das laufende Geschäftskonto der Gemeinschuldnerin bei der Stadtsparkasse für weitere Verfügungen gesperrt, was den Zeugen Z. dazu veranlasst hatte, ein weiteres Konto auf seinen Namen zu eröffnen, über dass er sodann die Geschäfte der GmbH abwickelte. Selbst wenn man also den Vortrag des Beklagten zu den Sanierungsabsichten des Zeugen Z. als wahr unterstellt, gab es im Zeitpunkt der Veräußerung der Gegenstände an den Beklagten keinerlei konkrete Aussichten, die GmbH aus der Krise zu führen.

Hinzu kommen hier weitere Indizien für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Zeugen Z.. So hat dieser unstreitig bereits Anfang Dezember 1993 genau das Anlagevermögen, das er selbst zuvor der Stadtsparkasse K. als Voraussetzung zur Gewährung eines Darlehens sicherungsübereignet hatte, an den Zeugen L. H. ebenfalls in anfechtbarer Weise veräußert. Der Zeuge L. H. hat sich der Anfechtung der Klägerin gebeugt und sodann anschließend die Videoausstattung von der Klägerin zu einem - wenn auch nicht eklatant - höheren Kaufpreis erworben, wobei auch dieser Teil der Ausstattung nunmehr in der Firma S., deren Geschäftsführer Herr Z. jetzt ist, genutzt wird.

Auch die Argumentation des Beklagten, der Zeuge Z. habe die Gegenstände an ihn veräußert, da er die GmbH habe verkleinern wollen, überzeugt nicht. Dies würde vielleicht noch die Veräußerung eines Teils der technischen Ausrüstung plausibel machen, nicht aber die Veräußerung der nahezu kompletten Büroausstattung der Gemeinschuldnerin. Dass es sich bei den veräußerten Gegenständen um die nahezu komplette Geschäftsausstattung gehandelt hat, folgt nicht zuletzt daraus, dass der Steuerberater O. im November 1993 noch eine Ausstattung der Gemeinschuldnerin im Wert von ca. 300.000,00 DM festgestellt hat. Bei der Konkursbilanz vom 02.03.1994 war aber nur noch eine Betriebs- und Geschäftsausstattung im Wert von 10.000,00 DM vorhanden.

Ein weiteres aussagekräftiges Indiz für die Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Zeugen Z. ist, dass er genau einen Tag nach Beantragung des Konkurses über die Gemeinschuldnerin sämtliche an den Beklagten veräußerten Gegenstände aus den Geschäftsräumen der Gemeinschuldnerin entfernt hat, obwohl nicht er persönlich, sondern die Gemeinschuldnerin zur Verwahrung der vom Beklagten erworbenen Gegenstände verpflichtet war. Er hat die Gegenstände sodann zum Teil in seine eigene Wohnung gebracht, zum Teil zunächst unter einer bestimmten Adresse untergestellt und dann bereits kurze Zeit später als Geschäftsausstattung der neu gegründeten Firma S. genutzt. Letzteres ist nicht nur durch das Protokoll über die polizeiliche Durchsuchung, sondern besonders nachdrücklich durch die Lichtbilder belegt, die die Sachverständigen mit den Gutachten übersandt haben. Danach gibt es gar keinen Zweifel daran, dass der Zeuge Z. die Geschäftsausstattung der Gemeinschuldnerin als neue Geschäftsausstattung der von ihm seither geführten Firma S. nutzt.

2.

Ebenso wie das Landgericht hat der Senat keinerlei Zweifel daran, dass die für § 31 Nr. 1 KO erforderliche Kenntnis des Beklagten von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Zeugen Z. bestand. Wird, wie hier, eine inkongruente Deckung gewährt, spricht ein starkes Beweisanzeichen dafür, dass der Anfechtungsgegner die Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners gekannt hat (Jaeger, a.a.O., § 31 Rn. 18 m.w.N.). Dieses Beweisanzeichen wird hier noch verstärkt durch den Vortrag und das Verhalten des Beklagten. Sein Vortrag zu den Gründen des Erwerbs der Büroausstattung und der Dia- und AV-Anlage ist auch nicht ansatzweise glaubhaft. Er will, ohne den Zeugen Z. näher zu kennen und von diesem nur angesprochen worden zu sein, die gesamten Gegenstände gekauft haben, ohne genau zu wissen, was er für seine angeblich geplanten Seminarräume davon wirklich würde gebrauchen können. Ausweislich der Verträge Bl. 13, 14 d.A., sollte die Gemeinschuldnerin die Sachen verwahren, wobei dies nach Angaben des Beklagten bis Ende 1994 beabsichtigt war. Obwohl ausweislich dieser Verträge die Gemeinschuldnerin die Pflicht zur Verwahrung traf, hat sich der Beklagte nicht etwa, nachdem er von dem Konkursantrag der Gemeinschuldnerin erfahren hatte, darum bemüht, nunmehr in dem Besitz der Gegenstände zu gelangen. Obgleich er schon kurze Zeit nach der Konkurseröffnung wusste, dass die Gegenstände bei der Firma S. waren, hat er nichts unternommen, um diese zu veranlassen, sie zumindest wieder an die Gemeinschuldnerin, die sich ausweislich der Verträge zur Verwahrung verpflichtet hatte, zurückzugeben. Er hat sich vielmehr letztlich seit dem Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages überhaupt nicht mehr um diese Gegenstände gekümmert, was umso erstaunlicher ist und seinen Vortrag deshalb so unglaubhaft macht, weil er nunmehr in der Berufungsinstanz vorträgt, dass - jedenfalls - bereits schon seit 1996 festgestanden haben soll, dass er die Seminarräume nicht würde bauen können. Jeder redlicher Erwerber, der tatsächlich etwas für brutto 20.000,00 DM gekauft hat, würde sich spätestens ab diesem Zeitpunkt bemühen, in irgendeiner Form mit demjenigen, der die Sachen in Verwahrung hat, eine Vereinbarung zu treffen, entweder dergestalt, dass dieser sie (zurück)kauft, oder ihm nunmehr ein Nutzungsentgelt zahlt. Nichts hiervon hat der Beklagte getan. Zudem steht sein Vortrag in der Berufungsinstanz (= im Jahr 2000!) zu dem Scheitern der Pläne im Jahre 1996 (!) in Widerspruch zu seinem Vortrag erster Instanz, demzufolge bereits im Jahre 1994 die Bauarbeiten begonnen haben sollen und sozusagen vor der Fertigstellung standen. Auch ist es völlig unglaubwürdig und ein starkes Beweisanzeichen für die Kenntnis des Beklagten, dass er Gegenstände, die er angeblich noch als Seminarraumausstattung nutzen wollte, einer anderen Firma in deren Geschäftsräumen über Jahre überlässt und hierzu, wie in erster Instanz geschehen, äußert, ihm sei es egal gewesen, ob die Firma die Gegenstände nutze oder nicht. So verhält sich niemand, der einen ernstgemeinten Kauf getätigt hat. Soweit der Beklagte in erster Instanz die Ansicht vertreten hat, er könne die Herausgabe von dem Zeugen überhaupt nicht verlangen, solange er die Gegenstände nicht wirklich nutzen könne, steht dies eindeutig in Widerspruch zu den Kaufverträgen, ausweislich derer er jederzeit die Herausgabe der Gegenstände verlangen konnte.

3.

Folge der wirksamen Konkursanfechtung der Klägerin ist, dass ihr ein Rückgewähranspruch gemäß § 37 Abs. 1 KO zusteht. Dieser Rückgewähranspruch ist ein Verschaffungsanspruch, so dass das Argument des Beklagten, er sei gar nicht unmittelbarer Besitzer und könne daher nicht herausgeben, nicht durchgreift. Denn der Rückgewähranspruch geht auf Übereignung. Diese ist auch möglich, wenn, wie hier, der Anfechtungsgegner nicht unmittelbarer Besitzer ist. Er kann dann nämlich die Sache durch Abtretung des Herausgabeanspruchs gegen den unmittelbaren Besitzer übereignen. Hierzu ist er nach § 37 Abs. 1 KO auch verpflichtet (Jaeger, a.a.O., § 37 Rn. 95). Da die Klägerin vorliegend stets den Anspruch aus § 37 KO geltend gemacht hat, war der Tenor der Verurteilung zu Ziffer 1. insoweit klarstellend dahin abzuändern, dass eben nicht Herausgabe, sondern Rückübertragung Zug um Zug gegen Zahlung der 20.000,00 DM geschuldet wird. Da somit das Urteil im Ergebnis insoweit auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichtet ist, bedurfte es keiner Fristsetzung nach Rechtskraft des Urteils (§ 894 ZPO).

II.

Soweit sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 40.396,70 DM mit der Begründung wendet, dass diejenigen Gegenstände, die die Sachverständigen nicht vorgefunden hätten, nicht zu den von ihm erworbenen Gegenständen gehören, ist dies unerheblich, da er insoweit an sein erstinstanzliches Geständnis im Schriftsatz vom 08.11.1995 (Bl. 143 f. d.A.) gebunden ist. Er hat damals ausdrücklich nur die dort aufgeführten Gegenstände als diejenigen bezeichnet, die von ihm nicht erworben worden sind. Dem ist das Landgericht gefolgt, in dem es insoweit (rechtskräftig) zu Lasten der Klägerin entschieden hat.

Bei der Verurteilung zur Zahlung von 40.396,70 DM handelt es sich aber entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht um ein Wertersatzanspruch anstelle des unmöglich gewordenen Rückgewähranspruchs, sondern um einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 990 Abs. 2, 286 BGB.

Ein Wertersatzanspruch steht als Sekundäranspruch dem Konkursverwalter zu, wenn die Rückgewähr des anfechtbar veräußerten Gegenstands unmöglich geworden ist. Dabei wird der Wertersatz nach der Minderung des Vermögens des Gemeinschuldners berechnet; der maßgebliche Zeitpunkt insoweit ist nach herrschender Ansicht der des Schlusses der letzten Tatsachenverhandlung im Anfechtungsprozess (Jaeger a.a.O. § 37 Rn. 86 ff., 111 ff., jeweils mit zahlreichen w.N.). Der Wertersatzanspruch zielt also auf die Wiederherstellung der Vermögenslage, die ohne die anfechtbare Handlung im Zeitpunkt der letzten Tatsachenverhandlung bestehen würde. In diesem Zusammenhang sind auch Wertminderungen des anfechtbar weggegebenen Gegenstands zu berücksichtigen. Sie mindern den Wertersatzanspruch dann, wenn sie auch im Vermögen des Gemeinschuldners eingetreten wären. Unterstellt, die Gemeinschuldnerin hätte die Büromöbel und die übrigen Gegenstände weiterhin in ihrem Besitz gehabt, hätten sie auch dort infolge des Zeitablaufs vielleicht nicht einen gleich hohen, aber jedoch einen ähnlichen Wertverlust infolge der Abnutzung erlitten, wie sie ihn nunmehr im Zeitpunkt der Entscheidung in der Berufungsinstanz aufweisen.

Der Beklagte ist gleichwohl zur Zahlung des vom Landgericht (der Höhe nach jedenfalls nicht zu seinen Lasten) ermittelten Schadens verpflichtet. Der Anspruch der Klägerin folgt aus §§ 990 Abs. 2, 286 BGB in Form des sogenannten Vorenthaltungsschadens (siehe hierzu ausführlich Jaeger, a.a.O., § 37 Rn. 111 ff.). Denn die Klägerin hätte die Gegenstände, wären sie in der Masse verblieben, früher verwerten können als im jetzigen Zeitpunkt, nachdem der Anfechtungsprozess durch mehrere Instanzen geführt werden musste. Sie hätte bei der früheren Verwertung einen höheren Preis erzielen können, als ihr dies nunmehr infolge der Entwertung durch Zeitablaufs möglich wäre.

Der Senat folgt dem Landgericht aber insoweit, als dieses die Ausführungen der Sachverständigen als ausreichend zur Ermittlung und zum Nachweis der Werte der nicht mehr vorhandenen Gegenstände angesehen hat. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Zwar haben die Sachverständigen hinsichtlich der nicht mehr vorhandenen Gegenstände deren Verkehrswert zum Zeitpunkt Ende 1993 ermittelt, und der Beklagte befindet sich ausweislich der Akten erst durch Klageerhebung seit dem 05.08.1994 in Verzug. Gleichwohl hält es der Senat angesichts der Kürze der seit Ende 1993 abgelaufenen Zeit nicht für erforderlich, hier noch einen Abzug von den von den Sachverständigen ermittelten Werten vorzunehmen.

III.

Letztlich hat das Landgericht auch dem Feststellungsantrag der Klägerin zu Recht entsprochen. Auch insoweit wird der Beklagte den Wertverlust als Vorenthaltungsschaden aus Verzugsgesichtspunkten zu ersetzen haben, wobei der Klägerin eine Bezifferung ihres Schadens derzeit noch nicht möglich ist, da hierfür eine Bewertung im Zeitpunkt der Rückgewähr erforderlich ist und derzeit noch nicht feststeht, wann diese erfolgen wird.

IV.

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Hinsichtlich der Streitwerte sah sich der Senat veranlasst, diese entsprechend den Werten der Gegenstände insgesamt neu festzusetzen:

1.

Streitwert bis 08.05.1996: 191.731,30 DM (Rückgewähranspruch: 156.731,30 DM; Nutzungsentgelt: 15.000,00 DM; Feststellungsantrag: 20.000,00 DM)

2.

Vom 09.05.1996 bis 19.01.2000: 146.731,30 DM (Rückgewähranspruch: 126.731,30 DM; Feststellungsantrag 20.000,00 DM)

3.

Danach: 136.216,70 DM (Rückgewähranspruch und Wertersatz: 116.216,70 DM; Feststellungsantrag: 20.000,00 DM).

Wert der Beschwer für den Beklagten: 136.216,70 DM.