T a t b e s t a n d :

Der Kläger ist Eigentümer der BP-Station in L., K. Str.. Im Jahre 1980 beauftragte er die Firma S. Tiefbau GmbH mit der Lieferung und dem Einbau eines Benzinabscheiders Größe 5 und eines Schlammfangs mit 5 cbm Inhalt. Die Arbeiten wurden ausgeführt und unter dem 01.07.1980 in Rechnung gestellt. Der Kläger nimmt die Beklagte als Rechtsnachfolgerin auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger behauptet, bei einer chemischen Bodenuntersuchung im Dezember 1993 sei festgestellt worden, dass sich im Bereich der von der Firma S. Tiefbau GmbH eingebauten Anlage tiefgehende Bodenverunreinigungen befunden hätten. Dies sei darauf zurückzuführen, dass - wie der Sachverständige L. in seinem Gutachten vom 29.09.1994 im selbständigen Beweissicherungsverfahren - 7 H 56/94 AG Wipperfürth - festgestellt habe - am Überlauf vom Schlammfang zum Benzinabscheider keine Verfüllung des Hohlraumes zwischen Ablaufrohr und Durchlass der Betonwand vorhanden gewesen sei, so dass dort ein freier Durchfluss in das angrenzende Erdreich erfolgt sei. Für dessen Beseitigung habe er folgende Beträge aufgewandt:

Entsorgung des kontaminierten Erdbodens

durch die Firma R. gemäß Rechnung

vom 22.12.1994 DM 64.515,08

Aushub und Entsorgung gemäß Rechnungen der

Firma K. vom 26.09.1994 DM 1.460,50

und vom 11.01.1995 DM 2.328,75

Gutachterkosten gemäß Rechnung der

Gesellschaft für Baustoffüberwachung und

geotechnischen Umweltschutz vom 20.10.1994 DM 10.569,08

DM 78.873,41

Diesen Betrag macht der Kläger mit der vorliegenden Klage geltend. Die Klage ist durch Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 02.12.1999 - 21 O 152/98 - abgewiesen worden. Gegen dieses am 15.12.1999 zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 28.12.1999, eingegangen durch Telefax bei Gericht am selben Tage, rechtzeitig Einspruch eingelegt.

Der Kläger hat sodann beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 02.12.1999 zu verurteilen, an ihn DM 78.873,41 nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten.

Die Beklagte hat behauptet, zwischen ihr und dem Kläger hätten zu keinem Zeitpunkt vertragliche Beziehungen bestanden. Sie sei erst im Jahre 1995 aufgrund notariellen Vertrages der Notarin H. B. vom 02.01.1995 - UR-Nr. .../1995 - neu gegründet worden. Vorsorglich hat sie bestritten, dass die Bodenverunreinigung auf ihre unsachgemäße Arbeit zurückzuführen sei und ebenfalls vorsorglich die Einrede der Verjährung erhoben.

Durch Urteil vom 13.04.2000, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht das Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Klage abgewiesen. Es hat die Frage der Rechtsnachfolge der Beklagten dahingestellt bleiben lassen - im wesentlichen - mit der Begründung, dass Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 635 BGB gem. § 638 BGB verjährt seien. Selbst wenn man dies anders sehen und den Anspruch aus positiver Vertragsverletzung herleiten wolle, stünden dem Kläger keine Ersatzansprüche zu, da er auch nicht substantiiert dargelegt habe, dass die Werkleistung der Firma S. Tiefbau GmbH im Jahre 1980 kausal für die Bodenverunreinigung gewesen sei.

Gegen dieses ihm am 12.05.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 13.06.2000 (Pfingstdienstag) eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach zweimaliger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis letztendlich zum 14.09.2000 mit am 11.09.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er vertritt insbesondere die Ansicht, dass es sich bei den Schäden um "entferntere Mangelfolgeschäden" handele, deren Ersatzpflicht aus positiver Forderungsverletzung folge und die daher der 30jährigen Verjährung des § 195 BGB unterfielen. Darüber hinaus sei der Anspruch aber auch aus § 823 BGB (Weiterfresserschaden) begründet.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.04.2000 - 21 O 152/98 - das Versäumnisurteil des Landgerichts Köln vom 02.12.1999 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger DM 78.873,41 nebst 4% Zinsen seit Rechtshängigkeit bis zum 30.04.2000 und ab 01.05.2000 5% Zinsen über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen,

hilfsweise hierzu dem Kläger nachzulassen, Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft einer deutschen Großbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie bestreitet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags, Rechtsnachfolgerin der Firma S. Tiefbau GmbH zu sein. Im übrigen bestreitet sie mit Nichtwissen, dass die Firma S. Tiefbau GmbH den Hohlraum im Beton zwischen dem Ablaufrohr im Schlammfang und dem Durchlass zum Benzinabscheider nicht ordnungsgemäß mit Mörtel verfüllt und abgedichtet habe, dass eine solche Undichtigkeit zur Bodenkontamination geführt habe sowie den geltend gemachten Schaden. Sie behauptet weiter vorsorglich, dass die behauptete Bodenkontamination durch mangelhafte Wartung des Schlammfangs und des Benzinabscheiders seitens des Klägers verursacht worden sei. Im übrigen seien eventuelle Ersatzansprüche des Klägers verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst allen Anlagen sowie auf den Inhalt der Akten 7 H 56/94 AG Wipperfürth, die zu Informationszwecken beigezogen wurden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung des Klägers hat in der Sache keinen Erfolg.

I.

Zwar bestehen nach Ansicht des Senats keine Zweifel an der Passivlegitimation der Beklagten, da diese Rechtsnachfolgerin der Firma S. Tiefbau GmbH ist und daher grundsätzlich gem. § 25 Abs. 1 HGB für alle im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten des früheren Inhabers haftet. Sowohl die für eine Haftung gem. § 25 HGB erforderliche Unternehmens- als auch die Firmenfortführung liegen vor.

Fortführung eines Handelsgeschäfts bedeutet, dass das Handelsgeschäft in seinem Kern fortgeführt wird (BGH NJW 1982, 1647; OLG Hamm OLGR 1994, 68; OLG Düsseldorf OLGR 1993, 71; DRsp-ROM Nr. 1999/10505), was z.B. erfüllt ist bei Übernahme der Geschäftsräume, der gleichen Geschäftsadresse, von Teilen des Personals sowie des wesentlichen Teils des Inventars. All dies liegt selbst nach dem Vortrag der Beklagten vor. Sie ist im selben Geschäftsbereich, nämlich im Tiefbau, tätig wie die ehemalige Firma S. Tiefbau GmbH, sie befindet sich in den identischen Geschäftsräumen, hat dieselbe Geschäftsadresse sowie Telefon- und Faxnummer, und, wie aus den beigefügten Fotos ersichtlich, dasselbe Firmenlogo. Sie hat Teile des Personals übernommen und hat ausweislich der Inventarliste, wenn man sie denn als vollständig unterstellt, 72 Positionen der zuvor 95 Positionen umfassenden Inventarliste des Geschäftsbetriebs der ehemaligen Firma übernommen. Vor diesem Hintergrund besteht an der Geschäftsfortführung kein Zweifel.

Ebenso liegt hier die erforderliche Fortführung der Firma vor, da sich die alte und die neue Firma im Kern gleichen. Insbesondere schadet die Hinzusetzung eines Nachfolgezusatzes nicht (BGH NJW 1984, 1186). Ebensowenig schadet hinsichtlich der Firmenfortführung, dass nach Angaben der Beklagten die ehemalige Firma jedenfalls bis 1998 noch parallel fortbestanden hat mit einer neuen Niederlassung in E.. Der Haftungstatbestand des § 25 Abs. 1 HGB knüpft lediglich daran an, dass der neue Unternehmensträger das Geschäft tatsächlich unter einer Firma fortführt, die sich mit derjenigen des bisherigen Inhabers in ihrem Kern gleicht. Denn es ist ohne Bedeutung, ob der ehemalige Inhaber dem neuen auch seine Firma mitübertragen hat (BGH MDR 1982, 908; MDR 1992, 564; OLG Hamm OLGR 1999, 39 m.w.N.), da es weder auf die Zulässigkeit der Firmenfortführung noch auf die Einwilligung des Veräußerers ankommt. Ungeachtet des Nebeneinanderbestehens beider Firmen kommt die Anwendung des § 25 Abs. 1 HGB in Betracht, sofern nur die neue Gesellschaft die von ihr übernommenen Geschäfte tatsächlich unter einer Firma führt, die mit derjenigen der übertragenen - wie hier - weitgehend deckungsgleich ist.

II.

Trotz der grundsätzlichen Haftung der Beklagten hat die Klage keinen Erfolg. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die Kontamination des Erdreichs auf eine mangelhafte Werkleistung des Rechtsvorgängers der Beklagten im Jahre 1980 zurückzuführen ist, scheitert die Schadensersatzklage, da eventuelle Ansprüche des Klägers verjährt sind.

1.

In Übereinstimmung mit dem Landgericht sieht der Senat Ansprüche des Klägers aus § 635 BGB - jedenfalls - als verjährt an.

Bei den geltend gemachten Schadensersatzpositionen handelt es sich um Mangelfolgeschäden. Auch Mangelfolgeschäden, d.h. Schäden, die - wie hier - außerhalb des Werkes eintreten, können nach der ständigen Rechtsprechung des BGH von der kurzen Verjährung des § 638 erfasst werden, wenn sie in einem engen und unmittelbaren Zusammenhang mit dem Mangel stehen (BGH NJW 1996, 1203; NJW 1993, 923; NJW 1982, 2244; NJW 1971, 1153). Dagegen verjähren Ersatzansprüche für sogenannte entferntere oder mittelbare Mangelfolgeschäden, die aus positiver Forderungsverletzung zu ersetzen sind, gem. § 195 BGB erst nach 30 Jahren.

Für die Abgrenzung der sogenannten nahen oder unmittelbaren Mangelfolgeschäden, für die der Unternehmer gem. §§ 635, 638 BGB nur innerhalb der Gewährleistungsfristen haften muss, und den entfernten oder mittelbaren Mangelfolgeschäden, derentwegen Ersatzansprüche gemäß § 195 BGB 30 Jahre lang durchgesetzt werden können, sind klare Grundsätze in der Rechtsprechung bislang nicht entwickelt worden. Eine allgemein gültige Definition der beiden Mängelbegriffe hat der Bundesgerichtshof sogar als unmöglich bezeichnet (BGH NJW 1982, 2244, 2245; NJW 1996, 1203, 1206). Vielmehr bedarf es jeweils der näheren Begründung und Wertung aus der Eigenart des Sachverhalts, ob ein enger Zusammenhang zwischen Mangel und Folgeschaden anzunehmen ist. Dieser ist - wie bei der Abgrenzung gegenüber reinen Mangelschäden - in erster Linie nicht nach kausalen, sondern nach "lokalen" Kriterien zu ermitteln. Es ist vor allem danach zu fragen, wo sich der Schaden verwirklicht hat, ob am Werk selbst oder an anderen Rechtsgütern (BGH NJW 1962, 1764; NJW 1986, 2307; NJW 1996 a.a.O. m.w.N.). Letztlich soll aufgrund einer an dem Leistungsobjekt und der Schadensart orientierten Güter- und Interessenabwägung eine angemessene Verteilung des Verjährungsrisikos zwischen Besteller und Unternehmer vorgenommen werden (BGH NJW 1982 a.a.O.; NJW 1996 a.a.O.). Demgemäß sind stets nur Einzelfallentscheidungen ergangen (siehe dazu die Nachweise bei BGH NJW 1996 a.a.O.), aus denen sich die ausschlaggebenden Kriterien nur annäherungsweise ableiten lassen. Daran gemessen ist der hier zu entscheidende Fall nach Ansicht des Senats im Ergebnis der ersten Kategorie zuzuordnen, d.h. sowohl die Kosten der Entsorgung als auch die Kosten der Einholung eines Gutachtens (siehe dazu BGHZ 54, 352; OLG München BauR 1990, 736) fallen unter die Ersatzpflicht aus §§ 635, 638 BGB.

Dass der Schaden nicht nur das Werk selbst betroffen, sondern sich sehr viel schwerwiegender im angrenzenden Erdreich ausgewirkt und sogar recht weiträumig ausgebreitet hat, steht der Einordnung als naher Mangelfolgeschaden nicht entgegen. Der Eintritt des Schadens an einem anderen Rechtsgut als dem Werk selbst führt nicht notwendig zur Verneinung des nahen Zusammenhangs mit dem Mangel (BGH NJW 1972, 625, 627, siehe auch OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 565; OLG Hamm NJW-RR 1992, 1049; OLG Köln NJW-RR 1994, 1262 und 1393; DRsp-ROM Nr. 1997/2083; OLG München BauR 1990, 736). Ausschlaggebend für die Bewertung als naher Folgeschaden ist nach Ansicht des Senats, dass der Benzinabscheider und der Schlammfang sowie das diese verbindende Rohr wegen der behaupteten nicht fachgerechten Vermörtelung des Rohres ihren einzigen Zweck, belastetes Oberflächenwasser sicher aufzunehmen und ein Eindringen in das Erdreich zu verhindern, nicht erfüllen konnten (ebenso in vergleichbaren Fällen OLG Köln DRsp-ROM a.a.O. und OLG München a.a.O.). Im Gegensatz z.B. zu dem Fall des fehlerhaften Einbaus eines Tankanzeigegeräts (BGH NJW 1993, 923) musste die fehlerhafte Herstellung der Verbindung von Benzinabscheider und Schlammfang zwangsläufig zu dem hier eingetretenen Schaden führen, ohne dass es des Hinzutretens weiterer Umstände bedurfte. Auch die Tatsache, dass der Mangel und dessen Schadensfolge lange Zeit unentdeckt blieben und dass sich der Schaden demzufolge immer mehr ausgeweitet und vergrößert hat, ändert nichts daran, dass er seiner Art nach stets gleichgeblieben ist. Er hat damit auch den engen und den unmittelbaren Zusammenhang zur mangelhaften Leistung nicht verloren.

Auch die vom BGH geforderte Güter- und Interessenabwägung führt hier nicht dazu, von einem entfernteren Mangelfolgeschaden mit der Folge der späteren Anspruchsverjährung ausgehen zu müssen. Einerseits wäre eine alsbald nach Erstellung des Schlammfangs/Benzinabscheiders, etwa vor der abschließenden Verfüllung der Baugrube, durchgeführte Dichtigkeitskontrolle keine Sicherheitsvorkehrung gewesen, die dem Kläger etwa wegen Aufwendigkeit und Beschwerlichkeit nicht zuzumuten gewesen wäre. Andererseits ist der hier eingetretene Schaden ein solcher, dessen Verwirklichung bei einer Tankstelle nie ganz auszuschließen ist, und für den es entsprechende Versicherungsmöglichkeiten (Gewässerschadensrisiko) gibt. Angesichts dessen ist der Senat der Ansicht, dass es vorliegend nicht als unangemessen zu betrachten ist, das Verjährungsrisiko dem Kläger anzulasten.

Der Senat verkennt zwar nicht, dass der BGH (BauR 1972, 127) in einem ähnlich gelagerten Fall von der Ersatzfähigkeit der Schäden unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung ausgegangen ist. Abgesehen davon, dass sich in dem damals entschiedenen Fall die Frage der Verjährung nicht stellte, ist der Senat nach den in den folgenden Jahren vom BGH entwickelten Kriterien - wie dargelegt - der Ansicht, dass hier der erforderliche "lokale" Zusammenhang zwischen Mangel und Mangelfolgeschäden als erfüllt angesehen werden muss.

Da die Arbeiten im Jahre 1980 ausgeführt, die Klage jedoch erst im März 1998 eingereicht und im Mai 1999 zugestellt worden ist, ist die Klage nicht in unverjährter Zeit erhoben worden.

2.

Auch gegenüber dem auf § 823 BGB gestützten Schadensersatzanspruch des Klägers beruft sich die Beklagte zu Recht auf Verjährung. Ausgehend von dem zugunsten des Klägers als wahr unterstellten Sachverhalt käme zwar ein Schadensersatzanspruch aus § 823 BGB i.V.m. § 25 HGB in Betracht, da durch die - unterstellte - fehlerhafte Werkleistung der Rechtsvorgängerin der Beklagten das im Eigentum des Klägers stehende Grundstück durch die Kontamination des Erdreichs geschädigt und damit in seinem Wert beeinträchtigt worden ist (sogenannter Weiterfresserschaden). Der Kläger hatte jedoch bereits im November 1993 Kenntnis von dem Schaden und dem Verursacher (Bl. 135 d.A.), die Klage wurde aber erst im März 1998 eingereicht und sodann erst im Mai 1999 zugestellt. Angesichts dessen war im Zeitpunkt der Klageerhebung Verjährung selbst dann eingetreten, wenn man - was zweifelhaft ist - vorliegend davon ausgehen wollte, dass sich die kurze Verjährung des § 638 BGB nicht auf den Anspruch aus § 823 BGB erstreckt (siehe dazu BGH NJW-RR 1993, 1133; OLG Hamm NJW-RR 1998, 1356) und das Beweissicherungsverfahren die Verjährung dieses Anspruchs überhaupt hätte unterbrechen können, mithin die Verjährungsfrist des § 852 BGB im November 1994 erneut in Lauf gesetzt worden wäre. Die Entscheidung dieser Fragen kann daher dahingestellt bleiben.

III.

Nach alledem war die Berufung der Kostenfolge aus §§ 91, 97 ZPO zurückzuweisen. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Kläger: 78.873,41 DM.