Tatbestand:

Der Kläger und seine Ehefrau pachteten mit Vertrag vom 26.08.1989 von der B. L. Brauerei die Gaststätte "S." K., G.straße 22, deren Eigentümer der erstinstanzliche Streithelfer der Beklagten ist. Rechtsnachfolgerin der Verpächterin ist die Beklagte, was die Beklagte zugestanden, der Streitverkündete jedoch bestritten hat.

Durch undatierten Eintrittsvertrag trat die Firma C. Gastronomie GmbH, deren Geschäftsführer der Kläger ist, mit Wirkung zum 1. Juni 1998 in den Vertrag mit der Beklagten ein und die Eheleute Sch. wurden aus diesem Vertrag entlassen. Der Pachtvertrag wurde sodann zum 31.05.1999 durch Vereinbarung zwischen der Beklagten und der C. Gastronomie GmbH beendet. Durch Erklärung vom 30.06.1999 trat die C. Gastronomie GmbH alle Ansprüche aus dem beendeten Pachtvertrag an den Kläger ab.

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Rückzahlung sämtlicher Nebenkostenvorauszahlungen seit November 1994 sowie die darauf gezahlte Mehrwertsteuer, wobei er den Gesamtbetrag nach Teilklagerücknahme in Höhe von 3.910,00 DM auf 128.703,60 DM beziffert hat. Der Kläger, der behauptet hat, seit Oktober 1994 habe die Beklagte keine Nebenkostenabrechnung mehr erstellt, hat die Beklagte mit Schreiben vom 17.06.1999 vergeblich aufgefordert, ihm bis zum 30.06.1999 eine Nebenkostenabrechnung zu erstellen. Er hat behauptet, die Beklagte habe ihrerseits keine Nebenkostenvorauszahlungen an den Streithelfer geleistet. Die Beklagte sei daher um die von ihm geleisteten Vorauszahlungen zu Unrecht bereichert. Selbst wenn sie Vorauszahlungen geleistet haben sollte, müsse die Beklagte die von ihm erhaltenen Vorauszahlungen wegen der fehlenden Abrechnung zurückzahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 128.703,60 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 01.07.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Aktivlegitimation des Klägers bestritten und die Ansicht vertreten, in keinem Fall zur Rückzahlung der Mehrwertsteuer verpflichtet zu sein, da diese gemäß § 4 Abs. 4 des Pachtvertrages vom Pächter zu zahlen sei und als durchlaufender Posten für diesen auch keinen Schaden darstelle. Im übrigen könne die fehlende Vorlage der Abrechnungen nicht dazu führen, dass der Kläger die den Betriebskosten zu Grunde liegenden Leistungen unentgeltlich erhielte. Wegen der Vorauszahlungen für die Jahre 1994 und 1995 hat sich die Beklagte im übrigen auf Verjährung berufen.

Der Streitverkündete, der dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten war, hat beantragt,

die Klage abzuweisen und dem Kläger die durch die Nebenintervention verursachten Kosten aufzuerlegen.

Er hat behauptet, für den Zeitraum bis Dezember 1996 habe der damalige Hauptpächter Nebenkostenabrechnungen erhalten. Nach diesen Abrechnungen habe sich hinsichtlich der geleisteten Vorauszahlungen eine Unterdeckung ergeben. Für die Jahre 1997 und 1998 hat der Streitverkündete mit seinem Schriftsatz vom 24.02.2000 Nebenkostenabrechnungen vorgelegt, die insgesamt wieder eine Unterdeckung ausweisen. Hierbei wurden die Heizkosten nach der Behauptung des Streitverkündeten auf der Grundlage des Verbrauchs der vorangegangenen Perioden umgelegt, da die Verbrauchserfassungsgeräte der Heizung defekt gewesen sein sollen.

In einem im Hinblick auf den Bestellungsschriftsatz des Streitverkündeten vom 24.02.2000 dem Kläger nachgelassenen Schriftsatz hat dieser auf der Grundlage der vom Streithelfer vorgelegten Abrechnung eine eigene Abrechnung vorgenommen, in der er ein Guthabenbetrag in Höhe von 77.963,17 DM zu seinen Gunsten errechnet hat.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.04.2000, auf dessen Inhalt wegen sämtlicher Anzeigen Bezug genommen wird, abgewiesen. Es hat die Aktivlegitimation des Klägers bezweifelt und im übrigen die Ansicht vertreten, der Kläger könne auch bei unterstellter Aktivlegitimation die Nebenkostenvorauszahlungen weder ganz noch teilweise zurückverlangen. Die für die schlüssige Darlegung eines Rückzahlungsanspruchs erforderliche Abrechnung habe der Kläger erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgelegt. Dieses Vorbringen habe gemäß § 296 a ZPO nicht mehr berücksichtigt werden dürfen.

Gegen dieses ihm am 26.04.2000 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 24.05.2000 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 28.08.2000 mit einem am 24.08.2000 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Der Kläger rügt die Sachbehandlung des Landgerichts, die seiner Ansicht nach gegen §§ 278 Abs. 3 und 4, 139 ZPO sowie gegen die Grundsätze des fairen Verfahrens und des rechtlichen Gehörs verstößt. Er wiederholt und vertieft im übrigen sein erstinstanzliches Vorbringen insbesondere auch zu seiner Abrechnung im Schriftsatz vom 29.03.2000 und bestreitet weiterhin, dass die Beklagte an den Streithelfer Nebenkosten gezahlt habe.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach den erstinstanzlichen Schlußanträgen des Klägers zu erkennen,

hilfsweise:

die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen,

Sie wiederholt und vertieft ebenfalls ihr erstinstanzliches Vorbringen und bestreitet insbesondere weiterhin die Aktivlegitimation des Klägers. Sie vertritt die Ansicht, der Kläger hätte gegen sie auf Abrechnung der Nebenkosten klagen müssen. Sie bestreitet im übrigen die Richtigkeit der vom Kläger vorgenommenen Abrechnung und hat sich im Termin vor dem Senat die vom Streithelfer in 1. Instanz vorgelegten Nebenkostenabrechnungen hilfsweise zu eigen gemacht.

Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung des Klägers führt zur Aufhebung des Urteils und des zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

I.

Das Verfahren des Landgerichts leidet an einem wesentlichen Mangel, auf dem das Urteil beruht. Eine eigene Sachenentscheidung erachtet der Senat nicht für sachdienlich (§§ 539, 540 ZPO).

1.

Das Landgericht hätte den Kläger angesichts der Tatsache, dass in der Rechtsprechung von mehreren Landgerichten die Ansicht vertreten wird, dass in einem Fall wie in dem vorliegenden ein Rückzahlungsanspruch in voller Höhe besteht (s. die Nachweise bei LG Hamburg WM 1997, 380) darauf hinweisen müssen, dass es dieser Ansicht nicht folgt, um ihm Gelegenheit zu geben, seinerseits eine (Mindest-) Abrechnung, wie im Schriftsatz vom 29.03.2000 erfolgt, vorzulegen.

Gemäß § 139 Abs. 1 ZPO hat der Vorsitzende dahin zu wirken, dass die Parteien sich vollständig und über alle erheblichen Tatsachen erklären. Gemäß § 273 Abs. 1 S. 2 ZPO ist das Gericht in jeder Lage des Verfahrens gehalten, darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien vollständig erklären. Ist der Sachvortrag einer Partei nach Ansicht des Gerichts unschlüssig, dann weist er Mängel auf und ist somit unvollständig, es sei denn, eine wahrheitsgemäße vollständige Erklärung ist der Partei nicht möglich oder will von ihr nicht erbracht werden. Ob eine Ergänzung des Vortrags nicht möglich oder von der Partei nicht gewollt ist, läßt sich aber erst dann zuverlässig beurteilen, wenn das Gericht zuvor auf die nach seiner Ansicht gegebene Unschlüssigkeit hingewiesen hat. Der Hinweis auf die Unschlüssigkeit ist nach den genannten Bestimmungen der ZPO damit grundsätzlich erforderlich. Eine Abweichung von diesem Grundsatz der bestehenden Hinweispflicht ist auch bei einer anwaltlich vertretenen Partei jedenfalls dann nicht zulässig, wenn der Prozessbevollmächtigte ausgehend von seinem Rechtstandpunkt ersichtlich darauf vertraut, sein schriftsätzliches Vorbringen sei ausreichend (OLG Köln OLGR 1998, 256). Die Entscheidung des Landgerichts wäre vor diesem Hintergrund daher sogar aufzuheben gewesen, wenn der Kläger im nachgelassenen Schriftsatz eine eigene Abrechnung nicht vorgenommen hätte.

2.

Jedenfalls wäre das Landgericht aber unter Beachtung des Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Gewährung rechtliches Gehöres verpflichtet gewesen, nach Eingang des klägerischen Schriftsatzes vom 29.03.2000 die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geboten ist, wenn sich aus dem neuen Vorbringen ergibt, dass nur so eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden kann. Eine Wiedereröffnung ist danach bereits notwendig, wenn erhebliches neues Vorbringen darauf beruht, dass das Gericht einen gemäß §§ 139 Abs. 1, 278 Abs. 3 ZPO erforderlichen Hinweis erst in der mündlichen Verhandlung erteilt hat und eine sachlich erhebliche Stellungnahme der Partei dazu erst nach deren Schluß möglich war (BGH NJW 1999, 1867). Die Wiedereröffnung ist angesichts dessen aber erst recht notwendig, wenn das Gericht, wie hier geschehen, den erforderlichen Hinweis sogar unterlassen hat und die Partei sodann, und sei es nur vorsorglich, von sich aus den vom Gericht für erforderlich gehaltenen Sachvortrag nachholt.

Das nach alledem verfahrensfehlerhafte Vorgehen des Landgerichts hat hier dazu geführt, dass hinsichtlich der zwischen den Parteien streitigen Fragen im Ergebnis nichts entschieden worden ist, obwohl sich auch dem Landgericht die in dem ihm bekannten Rechtentscheid vom OLG Braunschweig (NZM 1999, 751) ausführlich dargestellten Schwierigkeiten des Klägers hinsichtlich seiner Möglichkeiten, seinerseits eine Abrechnung zu erstellen, angesichts der völligen Untätigkeit der Beklagten hätten aufdrängen müssen. Es hat mit seiner Entscheidung letztlich die jahrelange Untätigkeit der Beklagten honoriert, die sich - auch noch in der Berufungsinstanz - schlicht darauf zurückzieht, sie sei nicht in der Lage, ihren vertraglichen Abrechnungspflichten nachzukommen. Sie trägt aber mit keinem Wort vor, dass sie das, was sie von dem Kläger verlangt, nämlich Klage auf Erteilung einer Abrechnung (die im übrigen angesichts ihres Vortrags hier auf eine unmögliche Leistung gerichtet wäre), ihrerseits getan hat, nämlich dass sie gegen den Streithelfer auf Abrechnung geklagt hat. Sie hat sich zudem auch erst nach Darlegung der Rechtansicht des Senats veranlaßt gesehen hat, sich hilfsweise die Abrechnung des Streithelfers zu Eigen zu machen.

3.

Eine Entscheidung des Rechtstreits durch den Senat ist angesichts der Vielzahl der zwischen den Parteien streitigen tatsächlichen Punkte innerhalb der Abrechnungen nicht sachdienlich. Gerade angesichts der streitigen Punkte im Tatsächlichen würde der Verlust der zweimaligen Tatsachenprüfung beide Parteien ernstlich belasten. Die Zurückverweisung entspricht im übrigen auch dem - wenn auch für den Senat nicht bindenden - Willen beider Parteien, die übereinstimmend die Zurückverweisung beantragt haben.

II.

Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Landgericht folgendes zu beachten haben:

1.

Der Kläger ist nach Ansicht des Senats aktivlegitimiert. Für die ab dem 01.06.1998 bis zur Beendigung des Pachtverhältnisses am 31.05.1999 behaupteten Rückzahlungsansprüche folgt dies aus der Tatsache, dass der Kläger als Geschäftsführer der C. Gastronomie GmbH von der Beschränkung des § 181 BGB befreit war (GA 125). Damit ist die durch die von dem Kläger persönlich unterschriebene und damit auch angenommene Erklärung vom 30.06.1999 (Bl. 30 AH) erfolgte Abtretung wirksam.

Die C. Gastronomie GmbH hat mit dieser Erklärung aber nach Ansicht des Senats auch die behaupteten Rückzahlungsansprüche für die Zeit 11/94 bis 5/98 wirksam an den Kläger abgetreten, da sie diese zuvor ihrerseits im Wege der Abtretung von den Eheleuten Sch. erworben hatte. Denn ausweislich des Eintrittsvertrages (Bl. 17 AH) ist die C. Gastronomie GmbH mit dem Vertrag in alle Rechten und Pflichten der Eheleute Sch. aus dem Pachtvertrag mit der Beklagten eingetreten. Zwar ist das Bestehen von Rückzahlungsansprüchen aus überbezahlten Nebenkosten nicht ausdrücklich als "Recht" in dem Pachtvertrag geregelt, und der Senat hätte von daher Bedenken, in dem Eintritt der C. Gastronomie GmbH eine wirksame Abtretung für in früheren Zeiten entstandene Rückzahlungsansprüche dann zusehen, wenn die GmbH von Dritten geführt worden wären. Hier war Geschäftsführer der GmbH aber der Kläger und angesichts dieser besonderen persönlichen Gegebenheiten hat der Senat keinen Zweifel daran, dass der GmbH auch nach dem Willen der Ehefrau des Klägers nunmehr alles zustehen sollte, was zuvor den Eheleuten persönlich zugestanden hatte.

Die Kammer wird allerdings noch zu erwägen haben, ob sie hierzu, wie von den Parteien beantragt, die Zeugin Sch. vernehmen muss.

2.

Der Senat hält die Entscheidung des OLG Braunschweig (aaO) für zutreffend, der zufolge der Kläger als (Unter -) Pächter bei Nichtabrechnung der Nebenkosten nach Beendigung des Pachtverhältnisses gehalten ist, anhand gegebener Anhaltspunkte die Mindesthöhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten zu schätzen und annäherungsweise vorzutragen. Dies hat der Kläger mit Schriftsatz vom 29.03.2000 getan. Im Anschluß hieran die Beklagte als Verpächterin die Höhe der tatsächlich entstandenen Nebenkosten darzulegen und zu beweisen, wenn sie die Abrechnung des Klägers für unzutreffend hält. Ihrer diesbezüglichen Darlegungspflicht ist sie durch die hilfsweise Bezugnahme auf die vom Streithelfer vorgelegten Nebenkostenabrechnungen jedenfalls bis Ende 1998 nunmehr im Ansatz nachgekommen.

3.

Den Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihrerseits keinerlei Nebenkosten zahlen müssen, hält der Senat nicht für erheblich. Ausweislich des Inhalts des - wenn auch nur auszugsweise - vorgelegten Pachtvertrages der Beklagten mit dem Streithelfer (Bl. 45 ff. AH) hat die Beklagte Nebenkosten zu zahlen, die der Streithelfer nach seinem Vortrag bereits bis 1996 durch Erteilung von Nebenkostenabrechnungen und im übrigen mit Schriftsatz zum 24.02.2000 bis 1998 abgerechnet hat. Besteht aber eine vertragliche Pflicht der Beklagten zur Zahlung von Nebenkosten (das Gegenteil wäre im übrigen mehr als ungewöhnlich), so ändert die von dem Kläger behauptete und unter Beweis gestellte Tatsache, Nebenkostenvorauszahlungen seien nicht weiter geleitet worden, nichts an der Berechtigung der Beklagten, von dem Kläger Nebenkosten zu verlangen.

4.

Die von der Beklagten erhobende Einrede der Verjährung greift nicht durch. Nach einer im Vordringen befindlichen Meinung, der sich der Senat anschließt, verjähren auch Rückforderungsansprüche hinsichtlich überzahlter Nebenkosten gemäß § 197 BGB in 4 Jahren. Verjährungsbeginn ist allerdings der Zeitpunkt der Erteilung der Abrechnung, da die Rückzahlungsansprüche erst in diesem Moment fällig werden und die Verjährung nicht vor Fällligkeit beginnen kann (Buch/Treier Handbuch der Geschäfts-und Wohnraummiete, 3. Aufl., VI Rn. 71 i. V. m. Rn 64; OLG Düsseldorf MDR 1990, 550; WuM 1993, 441; OLG Köln OLGR 1999, 1 ff. m. w. N.).

III.

Die Kostenentscheidung bezüglich der Kosten, die der Senat nicht gemäß § 8 GKG niedergeschlagen hat, war dem erstinstanzlichen Schlußurteil vorzubehalten. Eines Ausspruches über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, da das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.

Streitwert für Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer beider Parteien:

128.703,60 DM