E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die formell unbedenkliche Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Rechtsmittel ist unbegründet.

Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Dem Kläger stehen als Insolvenzverwalter der von den Beklagten zu 2) und 3) gegründeten Gesellschaft Ansprüche auf Zahlung der Stammeinlagen in Höhe von jeweils 25.000,-- DM aus § 19 GmbHG, § 80 InsO zu, für die der Beklagte zu 1) insgesamt als Treugeber haftet.

Die Beklagten zu 2) und 3) sind, auch wenn man von der Richtigkeit ihres Vortrages ausgeht, nicht von der gesellschaftsvertraglich eingegangenen Pflicht zur Zahlung der Einlage befreit worden. Die Übergabe des Schecks am 23.12.1997 an den zukünftigen Geschäftsführer der GmbH wäre selbst dann nicht zur Erfüllung der geschuldeten Stammeinlagen geeignet gewesen, wenn dies mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung erfolgt wäre. Die Einlösung des Schecks hat der GmbH keinen den Untergang ihres Stammeinlagenanspruchs rechtfertigenden Vermögensvorteil eingebracht.

Von der befreienden Einzahlung einer Bareinlage ist auszugehen, wenn die Vorgesellschaft durch ihren Geschäftsführer endgültig und frei über den Betrag verfügen kann (BGH, NJW 1991, 1294, 1295; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 17. Aufl., § 19 Rd. 8). Die gesetzlichen Vorschriften, die sich mit der Kapitalaufbringung befassen, sollen gewährleisten, dass die Eigenkapitalmittel, mit denen die Gesellschaft nach außen hin erkennbar ausgestattet worden ist und die die Haftungsgrundlage für die Gesellschaftsschulden darstellen, auch tatsächlich der GmbH zufließen. Dieser Grundsatz der realen Kapitalaufbringung gilt in derselben Weise, wenn der GmbH nur die Aufgabe zukommen soll, als persönlich haftende Gesellschafterin die Geschäfte einer Kommanditgesellschaft zu führen (BGH, ZIP 1986, 161 f.). Bei einer Bareinlage muss deshalb der entsprechende Geldbetrag der Gesellschaft grundsätzlich in Form von Zahlungsmitteln zufließen oder durch Gutschrift auf ein Konto gelangen, über das die GmbH verfügen kann (BGH, NJW 2001, 1647, 1649). Die Hingabe eines Schecks genügt (wegen seiner Wirkung erfüllungshalber) der Pflicht zur Bareinlage grundsätzlich erst, wenn der Gesellschaft der Scheckerlös zufließt und dieser auf die Einlageforderung angerechnet wird (OLG Düsseldorf, MDR 1989, 70, Scholz, GmbHG, 9. Aufl., § 7 Rd. 30). Erfolgt aber - wie hier - die Einlösung des Schecks nicht auf ein Konto der GmbH, sondern im Gegenteil erst nach Weitergabe zugunsten eines Gläubigers der KG, scheidet aus diesem rechtlichen Gesichtspunkt eine Erfüllungswirkung aus.

Aus der Hingabe und der späteren Einlösung des Schecks ist der GmbH auch kein anderer, ausreichender Vermögensvorteil erwachsen. Zwar ist anerkannt, dass der Gesellschafter von der die Mindesteinlage (§§ 7 Abs. 2, 8 Abs. 2 GmbHG) übersteigenden Einlageschuld befreit wird, wenn er auf Veranlassung der GmbH einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt, dessen Forderung vollwertig, fällig und liquide ist (BGH, ZIP 1986, 161, 162; OLG Köln, ZIP 1989, 238, 239; OLG Hamburg, ZIP 1994, 949; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 19 Rd. 28; Baumbach/Hueck/Fastrich, a.a.O., § 19 Rd. 9; Roth/Altmeppen, GmbHG, 3. Aufl., § 19 Rd. 18). Im vorliegenden Fall diente der Scheck aber zur Erfüllung einer Kaufpreisforderung, die sich gegen die KG richtete. Die KG wurde auch dementsprechend auch Eigentümerin der erworbenen Einrichtungsgegenstände.

Zwar befreite die Scheckeinlösung durch den Gläubiger der KG im Ergebnis auch die Komplementär-GmbH von ihrer aus § 128 HGB resultierenden Haftung. Der damit erloschene Anspruch des Gläubigers ist aber nach Auffassung des Senates für die Fragestellung, ob das Stammkapital der Komplementär-GmbH real aufgebracht wurde, nicht als vollwertige Forderung gegen die spätere Insolvenzschuldnerin zu qualifizieren. Der persönlich haftende Gesellschafter ist nämlich keineswegs verpflichtet, erst zu zahlen, um dann die Gesellschaft nach § 110 HGB in Regress zu nehmen, sondern er kann schon vor einer drohenden Inanspruchnahme von der Gesellschaft Freistellung verlangen (LG Hagen, BB 1976, 763; Baumbach/Hopt, a.a.O., § 128 Rd. 27; Schlegelberger/K.Schmidt, HGB, 5 Aufl., § 128 Rd. 35; Röricht/v.Westphalen/v. Gerkan, HGB, § 128 Rd. 9). Eine Befreiung von solchen Verbindlichkeiten, die die GmbH ggfs. auch mit Hilfe ihres Freistellungsanspruchs ohne eine Vermögenseinbuße erreicht hätte, begründet keinen Vermögensvorteil, der eine Gleichstellung mit einer tatsächlichen Zahlung der Einlage rechtfertigt.

Der Beklagte zu 1) haftet für den fortbestehenden Stammeinlagenanspruch in vollem Unfang. In Rechtsprechung und Schrifttum ist weitgehend anerkannt, dass ein Treugeber über die gesetzlich geregelten Fälle (§§ 9 a Abs. 4, 32 a Abs. 3 GmbHG) hinaus auch im Rahmen des § 19 GmbHG wie ein Gesellschafter zu behandeln und daher - neben diesem - zur Leistung der Stammeinlage verpflichtet ist (BGH, NJW 1992, 2023 ff., Lutter/Hommelhoff, a.a.O., § 14 Rd. 13; Scholz, a.a.O., § 2 Rd. 59). Ist der Beklagte zu 1) unstreitig Treugeber sowohl des Beklagten zu 2) wie des Beklagten zu 3), trifft ihn die Haftung insgesamt.

Die Zinsverpflichtung ergibt sich hinsichtlich der Mindesteinlage aus § 20 GmbHG, im übrigen aus §§ 284, 288, 291 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Da die Beklagten zu 2) und 3) in Höhe ihrer eigenen Stammeinlage nach Köpfen, jeweils als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 1) haften, waren ihnen auch die Kosten des Rechtsmittels je zur Hälfte und zwar gesamtschuldnerisch mit diesem aufzuerlegen (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 22. Aufl. § 97 Rd. 5).

Die Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.000,--

Beschwer für alle Beklagten: unter 60.000,-- DM