Oberlandesgericht Köln, 16 Wx 77/01

G r ü n d e

Am 22.02.1999 regte der Sozialdienst des Krankenhauses der A. in K. in einem von der Betroffenen mitunterzeichneten Schreiben die Einrichtung einer Betreuung an. Diese sei alleinstehend ohne Bezugspersonen und aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, ohne fremde Hilfe die nach einer Heimaufnahme anstehenden Dinge zu regeln. Die Betroffene wünsche daher eine Betreuung, was sie durch ihre Unterschrift dokumentiere. In einem daraufhin von dem Amtsgericht angeordneten Gutachten vom 07.03.1999 führte der Sachverständige aus, dass die Betroffene, die seit Anfang Februar 1999 einen Heimplatz habe und mit einer Betreuung einverstanden sei. Er bestätigte die Einschätzung des Sozialdienstes, dass die Betroffene insbesondere mit der Auflösung ihrer Wohnung und der Regelung der Heimplatzfinanzierung überfordert sei, und regte eine insbesondere hierauf zugeschnittene Betreuung an. Das Amtsgericht bestellte daraufhin am 23.03.1999 die Beteiligte zu 2. zur Verfahrenspflegerin und hörte die Betroffene am 25.03.1999 gemeinsam mit der Beteiligten zu 2. an. Nachdem die Betroffene erklärt hatte, dass sie inzwischen mit Hilfe des Sozialdienstes des Heimes die anstehenden Fragen geklärt, insbesondere die Wohnung gekündigt und das sonst noch für deren Auflösung Erforderliche in die Wege geleitet habe und mit einer Betreuung nicht einverstanden sei, lehnte das Amtsgericht mit Beschluss vom gleichen Tag die Einrichtung einer Betreuung und die Bestellung eines Betreuers ab.

Die Verfahrenspflegerin erstattete noch einen schriftlichen Bericht und reichte am 30.06.1999 drei Kostenrechnungen ein, nämlich primär eine über 890,42 DM, mit der Geschäfts- und Besprechungsgebühren nach § 118 Abs. 1 BRAGO geltend gemacht wurden, hilfsweise eine solche über 519,67 DM mit einer Abrechnung nach einem Stundensatz von 171,00 DM zzgl. MWSt. und äußerst hilfsweise eine solche über 187,04 DM nach einem Stundensatz von 60,00 DM zzgl. MWSt. Ihr wurden sodann am 06.07.1999 ohne Bescheidung der weitergehenden Anträge 187,04 DM angewiesen.

Nachdem das Bundesverfassungsgericht sich mit Beschluss vom 07.06.2000 - 1 BvR 23/00 - zur Verfassungsgemäßheit der ab dem 01.01.1999 geltenden gesetzlichen Neuregelung der Verfahrenspflegervergütung geäußert hatte, reichte die Beteiligte zu 2. am 18.09.2000 Anträge auf Festsetzung des Geschäftswertes und einer Vergütung von 890,42 DM abzüglich der erhaltenen 187,04 DM = 703,38 DM ein und führte aus, dass ihrer Meinung nach ihre Bestellung im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit als Rechtsanwältin erfolgt sei. Das Amtsgericht stellte daraufhin mit Beschluss vom 22.09.2000 fest, dass die Verfahrenspflegschaft eine einfache gewesen sei, die mit 60,00 DM/Stunde zu vergüten sei. Auf die hiergegen von der Beteiligten zu 2. eingelegten Beschwerde traf das Amtsgericht am 12.10.2000 sodann die Feststellung, dass die Beteiligte zu 2. in ihrer Funktion als Rechtsanwältin bestellt gewesen sei, und setzte zugleich den Gegenstandswert antragsgemäß auf 8.000,00 DM fest. Daraufhin wurde der Beteiligten zu 2. am 08.11.2000 der Differenzbetrag von 703,38 DM angewiesen. Einer gegen den Beschluss vom 12.10.2000 am 20.11.2000 von dem Vertreter der Landeskasse eingelegten Beschwerde half das Amtsgericht nicht ab. Das Landgericht behandelte die Beschwerde als eine sofortige, die sowohl gegen den Beschluss vom 12.10.2000 wie auch gegen die Anweisung vom 08.11.2000 gerichtet sei und wies das Rechtsmittel unter Zulassung der weiteren sofortigen Beschwerde zurück.

Gegen den ihm am 14.03.2001 zugestellten Beschluss des Landgerichts wendet sich der Beteiligte zu 3. mit seinem am 19.03.2001 eingelegten Rechtsmittel.

II.

Das Rechtsmittel des Beteiligten zu 3. ist als - einfache - weitere Beschwerde auch ohne die Zulassung des Landgerichts, die ins Leere geht, statthaft.

Im Verfahren über die Vergütung einer Verfahrenspflegerin unterliegen gem. den §§ 67 Abs. 3 S. 3, 56g Abs. 5 FGG nur die in § 56g Abs. 1 S. 1 - 3 FGG genannten Entscheidungen der sofortigen Beschwerde, wozu insbesondere - hier nur interessierend - Beschlüsse über die Festsetzung der ihr zu bewilligenden Vergütung gehören. Die bloße Anweisung der Vergütung durch den Kostenbeamten ohne förmliches Beschlussverfahren gem. § 56g Abs. 1 S. 4 FGG zählt hierzu gerade nicht. Eine derartige Anweisung ist nach zutreffender Auffassung nicht - auch nicht nach § 16 ZSEG - anfechtbar, sondern wird wirkungslos, wenn in einem Verfahren auf Festsetzung der Vergütung nach § 56g Abs. 1 S. 1 FGG eine Entscheidung ergeht (vgl. BayObLG BtPrax 1999, 195; Jürgens/Mertens, Betreuungsrecht, 2. Auflage, § 56g FGG Rdn. 4 mit weiteren Nachweisen). Einen entsprechenden, noch nicht beschiedenen Antrag hat die Beteiligte zu 2. gestellt.

Anfechtbar ist dagegen der - sich im übrigen nur in einer nicht unterzeichneten Leseabschrift "fdA." bei den Akten befindliche - Beschluss vom 12.10.2000, mit dem der Beschwerde der Beteiligten zu 2. gegen den gegenteiligen Beschuss vom 22.09.2000 abgeholfen worden ist.

Die Feststellung, dass die Beteiligte zu 2. als Rechtsanwältin zur Verfahrenspflegerin bestellt war, beruht auf der Anregung des Bundesverfassungsgerichts an die Fachgerichte in dem Beschluss vom 07.06.2000 - 1 BvR 23/00 - (FamRZ 2000, 1280), die der Senat mit Beschluss vom 12.01.2001 - 16 Wx 147/00 - aufgegriffen hat. Sie dient der Rechtssicherheit und Klarheit und beruht damit auf den gleichen Erwägungen wie die seit dem 01.01.1999 geltende Regelung des § 1836 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 1908i Abs. 1 BGB zur Feststellung, dass eine Betreuung berufsmäßig geführt wird. Es ist daher angezeigt, die zu § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB geltenden Grundsätze entsprechend anzuwenden, also in "Altfällen", damit bei Verfahrenspflegschaften auch in solchen, in denen die Bestellung vor den beiden Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 07.06.2000 erfolgt war, eine nachträgliche Feststellung für zulässig zu erachten und die (Zwischen-) Entscheidung hierüber als anfechtbar anzusehen, und zwar mit der einfachen Beschwerde (vgl. zu § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB: BayObLG FGPrax 20001, 79 und OLG Frankfurt FGPrax 2001, 76 jeweils mit weiteren Nachweisen). Eine sofortige Beschwerde nach § 56g Abs. 5 FGG scheidet schon deshalb aus, weil es sich bei der bloßen Feststellung, dass eine Verfahrenspflegerin in ihrer Funktion als Rechtsanwältin bestellt ist, um keine Entscheidung nach Abs. 1 dieser Norm, insbesondere nicht um eine Festsetzung ihrer Vergütung handelt. Hierbei hätte das Landgericht im übrigen von seinem Rechtsstandpunkt aus an sich ohnehin auf das Rechtmittel des Beteiligten zu 3. hin den Beschluss des Amtsgerichts schon wegen der für den Fall einer sofortigen Beschwerde fehlenden Abhilfekompetenz (§ 18 Abs. 2 FGG) aufheben und eine neue eigene Sachentscheidung über das Rechtsmittel der Beteiligten zu 2. treffen müssen.

Verfahrensmäßig korrekt ist die Sache indes vom Amtsgericht behandelt worden, das befugt war, der ursprünglich eingelegten Beschwerde der Beteiligten zu 2. abzuhelfen, konsequenterweise die Abhilfeentscheidung dem Beteiligten zu 3. nicht förmlich zugestellt, sondern nur formlos übermittelt und auf dessen Beschwerde hin eine Nichtabhilfeentschließung getroffen hat.

Der Beteiligte zu 3. ist als Vertreter der Landeskasse, aus der die der Beteiligten zu 2. zustehende Vergütung zu entrichten ist, auch beschwerdebefugt i. S. d. § 20 Abs. 1 FGG; denn ihm würden bei der - noch nicht erfolgten - Festsetzung der Vergütung der Beteiligten zu 2. Einwendungen gegen eine Entlohnung nach der BRAGO dem Grunde nach abgeschnitten, falls die angefochtene Entscheidung bestandskräftig werden würde. Wie bei der Feststellung der berufsmäßigen Führung der Betreuung (vgl. hierzu BayObLG BtPrax 2000, 34 = FamRZ 2000, 34 = NJW-RR 2001, 580; OLG Hamm FGPrax 2001, 18 = JMBl.NRW 2001, 56) ist die Entscheidung darüber, dass die Verfahrenspflegschaft eine anwaltliche ist, für das Vergütungsfestsetzungsverfahren konstitutiv.

Das Oberlandesgericht Hamm (a.a.O.) vertritt zwar die Auffassung, dass die Feststellung nach § 1836 Abs. 1 S. 2 BGB von dem Bezirksrevisor als Vertreter der Landeskasse nicht anfechtbar sei. Begründet wird dies aber im wesentlichen damit, dass es sich bei dieser Feststellung nur um eine Teilentscheidung innerhalb der von dem Bezirksrevisor im übrigen nicht anfechtbaren Auswahlentscheidung, einen bestimmten Betreuer zu bestellen, handele und der Gesetzgeber durch die in § 69g Abs. 1 S. 2 FGG getroffene Regelung die Beschwerdebefugnis auf einen bestimmten Fall beschränkt hat, nämlich auf den Fall, dass seitens der Landeskasse konkret eine Person benannt wird, die bereit ist, ehrenamtlich an Stelle eines Berufsbetreuers eine Betreuung zu übernehmen, und das Gericht einen entsprechenden Antrag auf einen Betreuerwechsel ablehnt. Bei der Feststellung, dass eine Verfahrenspflegschaft eine anwaltliche ist, ist die Situation indes eine andere. Einem Verfahrenspfleger steht anders als einem Berufsbetreuer, bei dessen Bestellung es häufig noch ungewiss ist, ob der Betreute mittellos ist, nur ein Vergütungsanspruch gegen die Landeskasse zu. Sie hat daher ein legitimes Interesse daran, dass unter Beachtung der Vorgaben des BVerfG die durch das Betreuungsrechtsänderungsgesetz vom 25.06.1998 eingeführte Begrenzung der Höhe der Vergütung eines Verfahrenspflegers auch in der Praxis umgesetzt wird. Auch werden infolge einer Anfechtung und etwaigen späteren Aufhebung der anlässlich der Bestellung getroffenen Feststellung weder die Auswahlentscheidung, noch der Vergütungsanspruch dem Grunde nach tangiert. Das Risiko der Änderung der Höhe nach kann ein Anwalt, der in einer Art Zweitberuf Pflegschaften übernimmt und weiß, dass er normalerweise gerade nicht das Entgelt nach der Gebührenordnung im Hauptberuf erhält (vgl. zu diesen Kriterien BVerfG FamRZ 2000, 1284), bei seiner Entscheidung einkalkulieren.

Da die Entscheidung des Oberlandesgericht Hamm zu einer anderen gesetzlichen Ausgangslage ergangen ist, weicht der Senat mit der Bejahung der Beschwerdebefugnis des Bezirksrevisors nicht von ihr ab. Die Sache ist daher nicht dem Bundesgerichtshof gem. § 28 Abs. 2 FGG vorzulegen.

III.

In der Sache hat die auch im übrigen zulässige weitere Beschwerde Erfolg. Die Entscheidung des Landgerichts hält rechtlicher Überprüfung (§§ 27 FGG, 550 ZPO) nicht stand.

Die Feststellung, dass die Beteiligte zu 2. die Verfahrenspflegschaft in ihrer Funktion als Rechtsanwältin geführt hat, kann nicht getroffen werden, da es sich um eine typische Routinesache ohne tatsächliche und vor allem ohne rechtliche Schwierigkeiten gehandelt hat.

Auch wenn eine diesbezügliche Beurteilung primär auf tatrichterlichen Gebiet liegt, kann der Senat diese selbst treffen, da der rechtliche Ausgangspunkt des Landgerichts rechtsfehlerhaft ist und der zu beurteilende Sachverhalt keiner weiteren Aufklärung bedarf.

Maßgeblich für die Frage, ob die Verfahrenspflegschaft eine anwaltliche ist, ist nicht der Zeitpunkt der Betreuungsanregung, sondern der Bestellung der Beteiligten zu 2. zur Verfahrenspflegerin, ggfls. unter Berücksichtigung der Notwendigkeit erst im Verlaufe des weiteren Verfahrens auftretender Schwierigkeiten, die einen anwaltlichen Rat erforderlich machen. Bei Bestellung der Beteiligten zu 2. ging es indes nicht mehr um einen tiefgreifenden Eingriff in die Lebensstellung der Betroffenen, da sie sich gerade nicht mehr in stationärer Krankenhausbehandlung befand, sondern den Umzug in das Heim bereits hinter sich hatte und das Vormundschaftsgericht davon ausgehen durfte, dass sie weiterhin mit einer Betreuung einverstanden war. All dies ergab sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. H., der nur zwei von der Betroffenen seiner Meinung nach ohne fremde Hilfe kaum zu bewältigende Probleme aufzeigte, nämlich die Heimplatzfinanzierung und die Auflösung ihrer früheren Wohnung. Der Umstand, dass die Betroffene alleinstehend war und keine Bezugsperson hatte, konnte zwar dazu führen, einen Verfahrenspfleger mit menschlicher und sozialer Kompetenz zu bestellen. Juristische Fragestellungen, die ggfls. anwaltlichen Rat erforderlich machten, stellten sich zu diesem Zeitpunkt - wie im übrigen auch vorher - gerade nicht.

Noch einfacher stellt sich die Situation im Anhörungstermin das. Nunmehr war die Betroffene zwar nicht mehr mit einer Betreuung einverstanden, aber aus einem vernünftigen und plausiblen Grund, nämlich weil sie die Probleme im Zusammenhang mit dem Umzug inzwischen mit Hilfe des Sozialdienstes des Heimes selbst gelöst bzw. deren Lösung in die Wege geleitet hatte. Eine sachgerechte Reaktion auf diese neue Situation wäre auch einem Nichtjuristen als Verfahrenspfleger möglich gewesen.

Soweit schließlich der Vormundschaftsrichter in seiner Nichtabhilfeentschließung Vertrauensschutzgesichtspunkte anschneidet und diese daraus herleitet, dass er in seinen beiden Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht, die der Entscheidung 1 BVl 1/99 vom 07.06.2000 = FamRZ 2000, 1284 zugrunde liegen, die Ansicht vertreten habe, dass die Führung einer Pflegschaft grundsätzlich eine anwaltliche sein müsse, und auch im vorliegenden Fall die Verfahrenspflegerin in ihrer Funktion als Rechtsanwältin bestellt worden sei, rechtfertigt dies keine abweichende Beurteilung. Unabhängig davon, dass eine entsprechende Willensäußerung nicht in einer beschwerdefähigen Form dokumentiert ist, konnte nämlich ein Vertrauenstatbestand für die Beteiligte zu 2. schon deshalb nicht entstehen, weil die Erklärung unter dem Vorbehalt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung stand.

Es hat nach alldem bei dem Beschluss vom 22.09.2000 zu verbleiben, auf dessen Grundlage noch der Festsetzungsantrag der Beteiligten zu 2. zu bescheiden ist, sofern nicht bereits vorher eine Rückzahlung der überbezahlten Vergütung erfolgt.