G r ü n d e

I.

Der Betroffene, der weder im Besitz eines für die Einreise erforderlichen Passes, noch eines Visums ist, reiste zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt in die Bundesrepublik Deutschland ein. Am 02.01.2001 wurde er vorläufig festgenommen und polizeilich vernommen. Hierbei erklärte er nach dem Inhalt des Protokolls auf die Frage, ob er eigentlich einen Asylantrag stellen wolle, "nein, eigentlich nicht", aber er habe doch irgendwie eine Schlafgelegenheit finden müssen und in England Freunde besuchen wollen. Anschließend wurde der Betroffene aus dem Polizeigewahrsam dem Amtsrichter vorgeführt. Dieser hörte den Betroffenen zunächst an und verkündete sodann einen Beschluss, mit dem er entsprechend einem Antrag des Beteiligten zu 2. für die Dauer von drei Monaten Sicherungshaft anordnete. Nach Bekanntgabe des wesentlichen Inhalts dieses Beschlusses legte der Betroffene hiergegen zu Protokoll Beschwerde ein, bat um die Beiordnung eines Rechtsanwalts für das Beschwerdeverfahren und erklärte, dass er auch Asyl beantragen möchte, auch dies unter Zuhilfenahme des Rates eines Rechtsanwalts.

In der Folgezeit stellte der Betroffene aus der Haft heraus einen Asylantrag, der beim Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge, Außenstelle B. am 08.02.2001 einging und am 23.02.2001 als offensichtlich unbegründet abgelehnt wurde.

Am 30.01.2001 wies das Landgericht die sofortige Beschwerde des Betroffenen zurück. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde mit der der Betroffene rügt, dass er in der Beschwerdeinstanz nicht angehört worden sei und dass das Landgericht zu Unrecht den Haftgrund des § 57 Abs. 2 Nr. 1 angenommen habe. Ferner behauptet er, er habe bereits im Polizeigewahrsam und auch bei seiner richterlichen Vernehmung vor der Verkündung des Haftanordnungsbeschlusses um Asyl nachgesucht.

Der Antragsteller tritt dem entgegen und macht unter Darlegung von Indiztatsachen geltend, dass der Betroffene sich vor seiner Festnahme bereits mehr als einen Monat in der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten habe.

II.

Die gemäß §§ 3 Satz 2, 7 Abs. 1 FEVG, § 103 Abs. 2 AuslG, §§ 27, 29 FGG zulässige sofortige weitere Beschwerde führt in der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1.

Der Haftanordnungsbeschluss ist nach derzeitigem Verfahrensstand nicht schon deshalb aufzuheben, weil der Antragsteller es unterlassen hat, ein Asylgesuch des Antragstellers vom 02.01.2001 unverzüglich an das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge weiterzuleiten und dadurch verhindert hat, dass das Bundesamt innerhalb der Frist von 4 Wochen ab Eingang des Gesuchs (§ 14 Abs. 4 AsylVfG), die bei normalem Verlauf der Dinge Ende Januar/Anfang Februar 2001 abgelaufen wäre, entscheiden konnte.

Wenn in § 14 Abs. 4 S. 3 AsylVfG bestimmt ist, dass im Falle eines aus der Sicherungshaft heraus gestellten Asylantrags die Abschiebungshaft mit der Entscheidung des Bundesamtes endet, spätestens jedoch vier Wochen nach Eingang des Asylantrags beim Bundesamt, es sei denn der Asylantrag wurde als unbeachtlich oder offensichtlich unbegründet abgelehnt, ist dem der Fall gleichzustellen, dass es zu einer Entscheidung innerhalb der Frist von vier Wochen deshalb nicht kommt, weil das Ausländeramt pflichtwidrig (vgl. § 19 Abs. 1 AsylVfG) eine unverzügliche Weiterleitung des Antrags unterlässt. Nach dem Inhalt des Protokolls der richterlichen Anhörung des Betroffenen lässt sich indes nicht feststellen, dass er bereits am 02.01.2001 seinen Willen geäußert hat, im Bundesgebiet Schutz vor politischer Verfolgung zu suchen, oder Schutz vor Abschiebung oder einer sonstigen Rückführung in einen Staat begehrt hat, in dem sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Staatsangehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen seiner politischen Überzeugung bedroht ist (vgl. § 13 Abs. 1 AsylVfG i. V. m. § 51 Abs. 1 AuslG). Vielmehr hat der Antragsteller lediglich angekündigt, ggfls. einen entsprechenden Antrag stellen zu wollen. Dies folgt daraus, dass er zuvor nach dem - auszugsweise vorgelegten - Protokoll seiner polizeilichen Vernehmung seine Absicht bekundet hat, nach England weiterreisen zu wollen und aus diesem Grunde die Frage, ob er einen Asylantrag stellen wolle, verneint hat. Gerade vor diesem Hintergrund gibt dann auch die Erklärung einen Sinn, dass er "unter Zuhilfenahme des Rates eines Rechtsanwalts" Asyl beantragen möchte. Damit wird deutlich, dass der Betroffene seine Entschließung, trotz der Inhaftierung den Versuch, nach England zu gelangen, fortzusetzen oder im Bundesgebiet um Asyl nachzusuchen, von anwaltlichem Rat abhängig machen wollte. Damit hatte er nach dem Inhalt des Protokolls am 02.01.2001 noch keinen Asylantrag i. S. d. § 13 Abs. 1 AsylVfG gestellt.

2.

Indes ist die Entscheidung des Landgerichts aus verfahrensrechtlichen Gründen aufzuheben. Die Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 FGG, 550 ZPO), weil das Landgericht den am ......1983 geborenen und damit nach deutschem Recht minderjährigen Betroffenen entgegen § 5 Abs. 1 FEVG nicht angehört hat und nicht auszuschließen ist, dass bei prozessual richtiger Verfahrensweise die Haftanordnung keinen Bestand gehabt hätte.

Nach einheitlicher obergerichtlicher Rechtsprechung kann die mündliche Anhörung des Betroffenen in der Beschwerdeinstanz nur ausnahmsweise unterbleiben, etwa wenn mit Sicherheit auszuschließen ist, dass die erneute Anhörung neue Erkenntnisse bringt, wobei die Nichtanhörung durch das Landgericht näher zu begründen ist (vgl. BayObLG NVwZ 1992, 814; BayObLG NVwZ 1993, 103; BayObLG NVwZ-Beil. 1996, 40; OLG Celle Nds.Rpfl. 1995, 214; OLG Düsseldorf NVwZ-Beil. 1996, 31 = InfAuslR 1996, 146; OLG Frankfurt OLGR 1996, 105 = NVwZ-Beil. 1996, 40; OLGR 1998, 71 = NVwZ-Beil. 1998, 24 = InfAuslR 1998, 114; OLG Hamm FGPrax 1997, 77 = NVwZ-Beil. 1997, 39; KG KGR 1999, 110). Anlass hiervon abzuweichen hat der - nunmehr wieder mit Freiheitsentziehungssachen befasste - Senat schon deswegen nicht, weil die Beachtung der in den §§ 5 FEVFG i. V. m. Art. 103 Abs. 1 AuslG vorgesehenen freiheitsschützenden Formen durch Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG mit Verfassungsrang versehen ist (BVerfG NVwZ-Beil. 1996, 49 = AuAS 1996, 85 = InfAuslR 1996, 198).

Ein derartiger Ausnahmefall, der etwa dann in Betracht kommen kann, wenn die erstinstanzliche Vernehmung zeitnah erfolgt ist, sich aus dem Protokoll hierüber ergibt, dass der Betroffene erschöpfend zu den für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen Fragen angehört worden ist, und mit der Beschwerde keine neuen Probleme in tatsächlicher Hinsicht aufgeworfen werden, scheidet vorliegend schon deshalb aus, weil der Betroffene noch keine 18 Jahre alt ist. Er ist zwar bereits verfahrensfähig (§ 68 Abs. 1 AuslG). Indessen gebietet es der Schutz der nach deutschem Recht Minderjährigen, der das Landgericht vor Bestellung eines Anwalts ursprünglich veranlasst hatte, bei dem Amtsgericht die Bestellung eines Vormundes oder Ergänzungspflegers für den Betroffenen anzuregen, dass das Erfordernis seiner Anhörung auch in der Beschwerdeinstanz strikt und ausnahmslos beachtet wird, bevor freiheitsentziehende Maßnahmen angeordnet oder aufrechterhalten werden.

3.

Bei der weiteren Verfahrensweise wird das Landgericht zu beachten haben:

a)

Sollten sich bei der Anhörung des Betroffenen Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er tatsächlich bereits nach Verkündung des Haftanordnungsbeschlusses am 02.01.2001 einen Asylantrag gestellt hat und sein Willen, möglicherweise beeinflusst durch Fehlerquellen, die sich aus der Notwendigkeit der Hinzuziehung einer Dolmetscherin ergeben, im Protokoll nur unzureichend seinen Niederschlag gefunden hat, ist der Beschluss - ggfls. nach weiterer Sachaufklärung - aufzuheben; denn ein Vertreter des Antragstellers war bei dem Anhörungstermin anwesend, so dass der Sinngehalt der Erklärung des Betroffenen auch ihm klar sein musste und er zur Weiterleitung verpflichtet war. Das Unterlassen führt - wie dargelegt dazu - dass eine Haft über einen Zeitpunkt hinaus, der vier Wochen nach unterstelltem Eingang bei dem Bundesamt bei unverzüglicher Weiterleitung deutlich überschreitet, nicht mehr zulässig war.

b)

Sollte nach Anhörung des Betroffenen und ggfls durchzuführender weiterer Sachaufklärung festgestellt werden, dass der Betroffene entgegen dem Inhalt der Protokolle bereits vor der Verkündung des Haftanordnungsbeschlusses - sei es im Polizeigewahrsam, sei es bei der Anhörung durch das Amtsgericht - seinen Willen, um Asyl nachzusuchen zum Ausdruck gebracht hat, wäre die Haftanordnung von Anfang an nicht gerechtfertigt gewesen.

Entgegen der Meinung des Landgerichts steht ein vor richterlicher Haftanordnung gestelltes Asylgesuch einer Anordnung oder Aufrechterhaltung von Sicherungshaft entgegen. Die Meinung des Landgerichts, mit der Regelung des § 14 Abs. 4 AsylVfG habe die Abschiebung derjenigen erleichtert werden sollen, die einen Asylantrag nicht bereits bei der Einreise, sondern erst nach der "Inhaftierung im weitesten Sinne" gestellt hätten, trifft nicht zu. Abgesehen davon, dass sich die Heranziehung eines entsprechenden Willens dann, wenn dieser - wie vorliegend - im Gesetz keinen Niederschlag gefunden hat, im Falle einer freiheitsbeschränkenden Norm bedenklich ist, kann der Auffassung des Landgerichts schon deshalb nicht gefolgt werden, weil der Wille des Gesetzgebers ein ganz anderer war und er bewusst davon abgesehen hat, Asylanträge, die nach vorläufiger Festnahme aus dem Polizeigewahrsam heraus gestellt werden, einzubeziehen, wie das Oberlandesgericht Frankfurt (AuAS 1998, 99 = InfAuslR 1998, 457) zutreffend ausgeführt hat. § 14 Abs. 4 AsylVfG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 29.10.1997 geht zurück auf einen Entwurf des Bundesrats vom 13.12.1995, nach dessen Begründung der Gefahr begegnet werden soll, dass durch Asylanträge aus der Sicherungshaft heraus die Vollziehbarkeit der Ausreisepflicht entfällt und der die Formulierung enthielt: "Befindet sich der Ausländer gem. Abs. 2 S. 1 Nr. 2 in Haft oder sonstigem öffentlichen Gewahrsam, steht die Asylantragstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Abschiebungshaft nicht entgegen (BT-Drucksache 13/3331, S. 1, 4, 5). Die Bundesregierung hat sodann in ihrer Stellungnahme darauf hingewiesen, dass die vorgeschlagene Bestimmung über die in der Begründung genannten Fälle hinausgehe, weil u. a. auch die Fälle erfasst seien, in denen sich der Ausländer in "sonstigem öffentlichen Gewahrsam" befinde. Es werde daher im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu prüfen sein, ob in den Fällen des "sonstigem öffentlichen Gewahrsams" Regelungsbedarf bestehe, der unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine entsprechend weit gefasste Vorschrift erfasse (BT-Drucksache 13/3331, S. 6). In der Begründung des schließlich Gesetz gewordenen Vorschlags der Fraktionen der CDU/CSU und der FDP vom 18.06.1996 ist sodann ausgeführt, Absatz 4 regele nunmehr, dass bei Ausländern, die aus der Abschiebehaft heraus einen Asylantrag stellen, die Abschiebungshaft nicht mehr automatisch ende, und sorge auch dafür, dass bei Straftätern wirksam der Gefahr erneuter Straftaten begegnet werde. Er gehe zurück auf den Gesetzentwurf des Bundesrates, berücksichtige aber die von der Bundesregierung geäußerten Bedenken. Die enumerative Aufzählung der Fälle öffentlichen Gewahrsams diene der Beschränkung des Anwendungsbereichs auf die wesentlichen Fälle, für die tatsächlicher Regelungsbedarf gesehen werde (BT-Drucksache 13/4948, S. 11).

Es ist deshalb einhellige Meinung in der obergerichtlichen Rechtsprechung, dass Fälle eines Asylantrags, der vor der Verkündung der Haftanordnung gestellt wird, nicht erfasst sind (so neben OLG Frankfurt a.a.O. auch der bis vor kurzem für Abschiebungshaftsachen zuständige 9. Zivilsenat des OLG Köln, Beschluss vom 23.01.2001 - 9 Wx 4/01 - und KG KGR 2001, 48 = FGPrax 2001, 40). Damit stellt sich die Frage, ob eine entsprechende Differenzierung sinnvoll ist und das Ergebnis möglicherweise von Zufälligkeiten abhängt, nicht. Der Gesetzgeber hat das Problem gesehen und sich für eine bestimmte Lösung entschieden. Dies ist von den Gerichten hinzunehmen.

c)

Sollten zur Frage des Asylgesuchs keine von dem Inhalt des Protokolls des Amtsgerichts abweichende Feststellungen getroffen werden, rechtfertigt der Umstand, dass das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge innerhalb der Frist von 4 Wochen nach Eingang das Asylgesuch vom 08.02.2001 als offensichtlich unbegründet abgelehnt hat, trotz § 14 Abs. 4 S. 3 AsylVfG, u. U. aus Rechtsgründen nicht die Aufrechterhaltung der Haft. Dieser Fall kann möglicherweise dann eintreten, wenn dem Betroffenen nicht zu widerlegen sein wird, dass er erst wenige Tage vor seiner Festnahme in das Bundesgebiet eingereist ist.

Amts- und Landgericht haben den Abschiebungsgrund der vollziehbaren Ausreispflicht auf Grund einer unerlaubten Einreise gem. § 57 Abs. 1 Nr. 1 AuslG angenommen. Wegen dieses Abschiebungsgrundes ist in § 14 Abs. 4 S. 1 Nr. 4 bestimmt, dass ein Asylgesuch der Anordnung oder Aufrechterhaltung von Sicherungshaft dann nicht entgegen stehe, wenn der Ausländer sich in Sicherungshaft befindet, weil er sich länger als einen Monat ohne Aufenthaltsgenehmigung im Bundesgebiet aufgehalten hat. Das Landgericht hat es offen gelassen, ob letzteres der Fall ist, und zwar von seinem Rechtsstandpunkt aus durchaus folgerichtig, weil es der Auffassung ist, dass § 14 Abs. 4 AsylVfG für alle Fälle einer Nichteinhaltung der im Falle des § 13 Abs. 3 AsylVfG vorgesehenen Modalitäten der Asylantragstellung die gem. § 55 AsylVfG bestehende Aufenthaltsgestattung dahingehend modifiziere, dass die Antragstellung der Anordnung oder Aufrechterhaltung der Haft nicht entgegen stehe.

Mit dieser von dem Verfahrensbevollmächtigten des Betroffenen kritisierten Rechtsauffassung befindet sich das Landgerichts im Einklang mit dem Bayrischen Obersten Landesgericht, das unter Bezugnahme auf die Begründung des Gesetzesentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU und FDP (BT-Drucksache 13/4948, S. 11) der Meinung ist, mit dem Zusatz "weil er (der Ausländer) sich nach der unerlaubten Einreise länger als einen Monat im Bundesgebiet aufgehalten hat", werde lediglich klargestellt, dass die Neuregelung nicht die Inhaftnahme von potentiellen Asylsuchenden nach der Einreise und vor der Asylantragstellung bewirke (BayObLG BayObLGR 1999, 55 = InfAuslR 1999, 464). Anderer Meinung ist indes das Oberlandesgericht Düsseldorf, das deswegen mit Beschluss vom 21.01.2000 - 26 Wx 4/00 - (OLGR 2000, 107 = InfAuslR 2000, 236 = NVwZ 2000, Beilage Nr. 4 S. 47) die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt hat, ohne dass es - soweit ersichtlich - in der Folgezeit zu einer Sachentscheidung des Bundesgerichtshofs gekommen ist.

Der Senat wird daher, wenn es auf diese Rechtsfrage ankommt, gem. § 28 FGG verpflichtet sein, im Falle einer erneute Befassung die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen, da er unabhängig davon, welcher Meinung er sich anschließt, von einer Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen würde. Für das sodann die Sache entscheidende Rechtsbeschwerdegericht (BGH oder Senat) besteht allerdings keine Möglichkeit, den Betroffenen zur Frage des Zeitpunkts seiner Einreise anzuhören und ihm ggfls. Ungereimtheiten und Widersprüche vorzuhalten. Zur Vermeidung eines etwaigen weiteren Hin und Her`s im Instanzenzug in einem Abschiebungshaftverfahren, an dem ein Minderjähriger beteiligt ist und das deshalb besonders eilbedürftig ist (BayObLG BayObLGZ 2000, 203 = NVwZ 2000, Beilage Nr. 12, S. 151 LS), ist es daher angezeigt, die Sache in der Tatsacheninstanz so weit aufzuklären, z. B. durch intensive Anhörung des Betroffenen unter Vorhalt seiner Äußerungen vor dem Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge und des - bisher allerdings noch nicht vollständig zu den Akten gereichten - Protokolls der polizeilichen Vernehmung, dass das Rechtsbeschwerdegericht den Sachverhalt ggfls eigenständig beurteilen kann.

III.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass die Rechtsverteidigung des Betroffenen hinreichende Aussicht auf Erfolg hat, ihm also antragsgemäß Prozesskostenhilfe zu bewilligen war.

Die Kostenentscheidung war wegen des noch offenen Verfahrensausgangs dem Landgericht vorzubehalten.

Die wegen § 14 Abs. 3 FEVFG nur für die Anwaltsgebühren erforderliche Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf den §§ 30 Abs. 2, 3 S. 1, 31 Abs. 1 S. 1 KostO.