T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist eine gem. § 6 Abs. 3 der Verordnung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen (im folgenden: VerpackV) vom 12.6.1991 geschaffene privatrechtliche Trägerorganisation, der es obliegt, ein duales Entsorgungssystem zur Vermeidung und Verminderung von Verpackungsabfall zu organisieren und zu betreiben. In Erfüllung dieser Zielsetzung ist es ihre Aufgabe, ein endverbrauchernahes Erfassungssystem für Verpackungen außerhalb der öffentlichen Abfallentsorgung im Rahmen der von den Ländern und Kommunen geforderten einheitlichen Werkstofferfassung aufzubauen und die Herbeiführung von Abnahme- und Verwertungsgarantien sowie den Abschluss von Verwertungsverträgen zu fördern und zu veranlassen, einhergehend mit der Kennzeichnung aller einbezogenen Verpackungen mit der zugunsten der Klägerin geschützten Marke "D.G. P.". Sie finanziert ihre Tätigkeit durch die Erhebung eines Entgelts für die Vergabe von Lizenzen zur Nutzung der Kennzeichnung "D.G. P.".

Die Beklagte handelt unter anderem mit Süßgebäck und Kuchenprodukten und vertreibt einzeln abgepackte Biskuitkuchen mit der Bezeichnung "M." in sog. Multi-Frischeboxen (Kunststoffboxen). Auf den Banderolen der Frischeboxen steht: "Kühl und trocken und gut verschlossen aufbewahren".

Die Parteien schlossen unter dem 26.8./16.9.1997 einen Zeichennutzungsvertrag in der Fassung vom 5.9.1994 mit Wirkung vom 26.8.1997 ab (s. Anl. K 2 = Bl. 19 f. d.A.). Aufgrund von § 1 Abs. 1 dieses Vertrags ist die Beklagte berechtigt, die Marke "D.G. P." zur Kennzeichnung der von ihr gesondert anzumeldenden Verkaufsverpackungen zu nutzen; nach § 3 Abs. 1 ist die Beklagte verpflichtet, "das Zeichen auf jeder angemeldeten, den Inlandsverbrauch betreffenden Verpackung in einer für den Endverbraucher sichtbaren Weise ... aufzubringen". Nach § 4 des Vertrages hat die Beklagte für alle von ihr im Rahmen des Zeichennutzungsvertrags mit dem Zeichen "D.G. P." auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland vertriebenen Verkaufsverpackungen das vereinbarte Entgelt an die Klägerin zu zahlen.

Die Parteien streiten darüber, ob die von der Beklagten in den Verkehr gebrachten sog. Multi-Frischeboxen Verpackungsbestandteil sind mit der Folge, dass die Beklagte auch dafür ein Lizenzentgelt zahlen muss.

Die Klägerin meint, die Multi-Frischeboxen seien (Verkaufs-) Verpackungen i.S.d. § 3 Abs. 1 VerpackV. Dazu hat sie die Ansicht vertreten, dass der Gesetzgeber bei der Umsetzung der EG-Verpackungsrichtlinie einen "weiten Verpackungsbegriff" geregelt habe. Als Verpackung sei anzusehen, was eine Verpackungsfunktion habe. Ein potentieller Zweitnutzen ändere nichts an der Verpackungsfunktion. Die Multi-Frischebox, die dazu diene, die - einzeln abgepackten - Biskuitkuchen bis zum Verzehr aufzubewahren und frisch zu halten und damit zu schützen, wie sich auch aus den Banderolen ergebe, sei kein eigenständiges Produkt, sondern habe primär Verpackungsfunktion. Die Beklagte, die die Multi-Frischeboxen als Verkaufseinheit mit der Ware Biskuitkuchen ("M.") anbiete und der es frei stehe, wie sie die Verpackung gestalte, wolle mit der aufwendig gestalteten Verpackung für ihr Produkt besonders werben. Die Beklagte habe keinen Einfluß darauf, ob und inwieweit der Kunde von dem potentiellen Zweitnutzen Gebrauch mache.

Nachdem die Klägerin zunächst beantragt hat, die Beklagte im Wege der Stufenklage zu verurteilen, ihr Auskunft über die Anzahl (Stückzahl) der vertriebenen Multi-Frischeboxen zu erteilen, die Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben an Eides Statt zu versichern und die sich aus der Auskunft ergebenden zusätzlichen Lizenzentgelte an sie zu zahlen, hat sie ihren Antrag sodann umgestellt und in der ersten Instanz beantragt,

festzustellen, dass es sich bei den von der Beklagten mit den Produkten "M." vertriebenen Kunststoffboxen um Verkaufsverpackungen im Sinne von 3 Abs. 1 VerpackV handelt.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat gemeint, dass die Klägerin das vertraglich vereinbarte Lizenzentgelt nur dann verlangen könne, wenn auch das Zeichen "D.G. P." verwendet worden sei; sie sei daher nach dem Vertrag auch nur verpflichtet, diejenigen Verpackungen zu melden und abzurechnen, die sie tatsächlich mit dem Zeichen der "D.G. P." abgesetzt habe, was bei den Multi-Frischeboxen - unstreitig - nicht der Fall ist. Nur die Nutzung des Markenzeichens begründe die Pflicht zur Zahlung des vereinbarten Entgelts. Mangels Kennzeichnung der Frischeboxen sei die Klägerin nicht verpflichtet, sie von der in der VerpackV geregelten Rücknahme und Verwertungspflichten zu befreien. Da die Multi-Frischeboxen keine Umhüllungen seien, die im zeitlichen Zusammenhang mit dem Verbrauch des Produktes als zu entsorgender Abfall anfallen würden, seien sie keine Verkaufsverpackungen. Die Frischebox sei keine leere Hülle, die nach dem Verbrauch des Produktes isoliert zurückbleibe, sondern selbst ein wertvolles Wirtschaftsgut, das für den Verbraucher der Anlaß für den Erwerb der aus der Box und dem Inhalt bestehenden Verkaufseinheit sei und das im Handel als eigenständiges Produkt zu Preisen zwischen 9,49 DM und 11,95 DM vertrieben werde. Nach der Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass der Verbraucher die Multi-Frischebox, die praktisch 30 Jahre zu gebrauchen sei, nach dem Verzehr der Biskuitkuchen nicht dem Abfallkreislauf, sondern im Haushalt der endgültigen Zweckbestimmung zuführe. Die Verpackung in einer Frischebox sei nicht notwendig. Sie vertreibe (was in der zweiten Instanz streitig geworden ist) die Biskuitkuchen auch in - luftdichten - Plastikbeuteln, für die sie Lizenzentgelt an die Klägerin zahle. Der Verkaufspreis des Biskuitkuchens in einem Plastikbeutel betrage 3,99 DM/500 g, der Verkaufspreis in der Multi-Frischebox betrage 4,99 DM/420 g. Zwischen beiden Angeboten könne der Kunde wählen. Bei den Frischeboxen handele es sich nicht um eine klassische Verpackung mit potentiellem Zweitnutzen, sondern um einen klassischen Primärnutzen mit immanenter Verpackung. Die Frischebox sei ein weiteres - selbständiges - Produkt. Im übrigen verstoße die Klägerin gegen das Diskriminierungsverbot, weil diese nicht alle Verpackungen mit Zweitnutzen lizensiere.

Das Landgericht (Kammer für Handelssachen) hat die Klage in erster Instanz abgewiesen und dazu im wesentlichen wie folgt ausgeführt:

Nachdem die Klägerin ihren Antrag geändert habe, könne offen bleiben, ob die Beklagte auch für die Frischhalte-Boxen Lizenzentgelte zahlen müsse. Die Klägerin habe aber ein Rechtsschutzinteresse daran feststellen zu lassen, ob die Multi-Frischeboxen der Beklagten als Verpackungen i. S. d. VerpackV anzusehen seien. Denn davon hänge ab, ob die Beklagte gegen die VerpackV verstößt und die Klägerin daher den Zeichennutzungsvertrag der Parteien - aus wichtigem Grund außerordentlich - kündigen könne.

Die Multi-Frischeboxen der Beklagten seien jedoch nicht als (Verkaufs-) Verpackungen i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerpackV anzusehen. Zwar liege der VerpackV ein weiter Verpackungsbegriff zu Grunde; gleichwohl sei der Wortlaut der VerpackV - einschränkend - auszulegen. Deshalb seien Umhüllungen dann nicht als Verpackungen anzusehen, wenn der Produktnutzen gegenüber der Verpackungsfunktion überwiege, wie dies z.B. bei Spielkartons bzw. -schachteln nebst Beutel, der Fall sei. Bei Waren, die (wie hier die M.) aus Verbrauchsgegenständen bestehen, würden daher ausschließlich solche Umhüllungen unter die VerpackV fallen, die im Regelfall im zeitlichen Zusammenhang mit dem Verbrauch der Ware (hier mit dem Verzehr des Biskuitkuchens) als Abfall beim Endverbraucher anfielen und gegenüber der ursprünglichen Verpackungsfunktion keine eigenständige Bedeutung hätten. Die Multi-Frischebox der Beklagten weise aber eine solche eigenständige Nutzungsfunktion auf. So könne sie als sog. Haushaltsbox weiter verwendet werden. Die Box, die in ähnlicher Form als eigenständige Ware im Handel angeboten werde, sei hitze- und kältebeständig sowie mikrowellengeeignet und spülmaschinenfest. Sie habe eine Lebensdauer von bis zu 30 Jahren und diene daher nicht nur dazu, die "M." kühl und trocken sowie gut verschlossen aufzubewahren.

Weiter sei nach der Lebenserfahrung davon auszugehen, dass der Verbraucher den nicht unerheblich höheren Preis für die Multi-Frischebox nur dann zahle, wenn er die Multi-Frischebox nach dem Verzehr der "M." als Haushaltsbox weiter benutzen wolle.

Eine andere Auslegung der VerpackV sei zudem nach Auffassung der Kammer nicht von der Ermächtigungsgrundlage gedeckt.

Gegen das der Klägerin am 24.11.2000 zugestellte Urteil des Landgerichts Köln hat sie durch ihre beim Oberlandesgerichts Köln zugelassenen Rechtsanwälte am 21.12.2000 Berufung eingelegt und diese fristgerecht begründet.

Die Klägerin hat ihren Vortrag erster Instanz wiederholt und vertieft.

Die Klägerin legt dazu erneut dar, dass die Frischeboxen unter die VerpackV fielen. Dazu sei von einem weiten Verpackungsbegriff auszugehen. Unschädlich sei, dass die Box auch über einen potentiellen Zweitnutzen verfügen möge. Außerdem habe der Vertreiber von Produkten keinerlei Einflussmöglichkeiten darauf, ob der Endverbraucher später einen denkbaren Zweitnutzen aus der Verpackung ziehe. Der denkbare Zweitnutzen werde von der Beklagten auch nicht herausgestellt. Für den Verbraucher sei daher nicht zureichend erkennbar, überhaupt "zwei Produkte" zu erwerben, wenn die Biskuits in der Frischhaltebox erworben würden. Die Boxen dienten dann auch nach der Vorstellung der Beklagten nur zur sorgfältigen und guten Aufbewahrung der jeweiligen Kuchenportion.

In zweiter Instanz bestreitet die Klägerin die von der Beklagten behaupteten Eigenschaften der Boxen als hitze- und kältebeständig, deren Mikrowellengeeignetheit und Spülmaschinenfestigkeit. Weiter könne auch nicht von einer bis zu 30jährigen Lebensdauer der Kunststoffboxen ausgegangen werden. Die angebliche Produktqualität der Box sei zu dem Preis, welchen die Beklagte letztlich für die Umhüllung erziele, gar nicht herstellbar. Außerdem würden dem Verbraucher die angeblichen Eigenschaften des Produktes nicht vermittelt. Die Form der Verpackung diene vielmehr zur besseren Aufbewahrung der Biskuits; außerdem solle die Aufmerksamkeit des Verbrauchers auf das Produkt gezogen und so ein Werbeeffekt erzielt werden. Damit unterscheide sich die rechtliche Qualität der Verpackung nicht von unterschiedlichen Produktpräsentationen anderer Hersteller, was im einzelnen dargestellt wurde.

Weiter bestreitet die Klägerin, dass die Beklagte die "M." auch in einem Plastikbeutel vertreibe; der von der Beklagten als Asservat zu den Akten gereichte Beutel werde von der (rechtlich selbständigen) Firma C. AG vertrieben.

Weiter meint die Klägerin, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass Verbraucher nur dann die "M." in der streitigen Multi-Frischeboxen erwerben würden, wenn die Box auch weiter benutzt werden solle. Das Landgericht befinde sich auch im Widerspruch zu der Entscheidung des BGH vom 20.10.1999 (I ZR 95/97, WRP 2000, 546 ff.), weil nach der Rechtsprechung des BGH jede Umhüllung einer zum Verbrauch bestimmten Ware unter die VerpackV falle.

Unter dem Blickwinkel der Abfallvermeidung behauptet die Klägerin, dass andere Hersteller lediglich den Ausgang des Rechtsstreits abwarten würden, um sodann - falls die Klage keinen Erfolg habe - ihrerseits Produkte in nicht lizenzpflichtigen Verpackungen nach der Art der Frischhalteboxen zu vertreiben.

Auf Nachfrage hat die Klägerin mitgeteilt, dass eine Zusatzvereinbarung zur Vereinfachung des Abrechnungsverkehrs durch eine Meldung des Gesamtsortiments durch die Beklagte nicht vereinbart worden sei. Bei nicht ordnungemäßer Erfüllung der Meldepflichten könne die Beklagte aufgrund des Zeichennutzungsvertrages in Anspruch genommen werden; weiter sei durch den Anhang I Nr. 3 zur VerpackV 1998 ein Anspruch gegen sog. "Trittbrettfahrer" gegeben, die zwar die Leistung des Systems der Klägerin in Anspruch nähmen, dafür aber nicht in ausreichender Weise zahlten.

Sie beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass es sich bei den von der Beklagten mit den Produkten "M." vertriebenen Kunststoffboxen um Verkaufsverpackungen im Sinne des § 3 Abs. 1 VerpackV handelt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz.

Sie meint, dass eine Interpretation der VerpackV im Sinne der Klägerin nicht mehr mit der Intention einer Abfallvermeidung des Verordnungsgebers in Einklang zu bringen sei. Denn gerade bei aufwendiger hergestellten "Verpackungen" könne der Zweitnutzen dazu führen, dass die Umhüllung als eigenständiges Produkt anzusehen sei. Sei - wie bei den Frischeboxen - davon auszugehen, dass diese vom Verbraucher noch lange nach dem Verbrauch der "M." benutzt würde, so könne bei dem Produkt nicht von "Abfall" im Sinne der Zielsetzung der VerpackV gesprochen werden. Weiter spreche gegen die von der Klägerin begehrte Feststellung, dass die Boxen als eigenständiges Produkt zu einem Preis von zwischen 9,49 und 11,95 DM im Handel erhältlich seien. Der Wert des "Primärproduktes" (der "M.") bleibe daher auch hinter dem der "Verpackung" zurück; durch die Produktkombination sollten die Verbraucher an den Verzehr der Biskuits herangeführt werden. Der Verbraucher werde auch über die auf der Banderole der Verpackung aufgedruckten Piktogramme auf die Eigenschaften der Frischeboxen hingewiesen. Der Zweitnutzen - die Verwendung als Frischhaltbox - dränge sich dem Verbraucher auch auf. Schließlich bezahle der Verbraucher für die Box ein höheres Entgelt, welches ebenfalls dazu führe, dass dieses Produkt nicht dem Abfallkreislauf zugeführt werde.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2001 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung (§§ 511, 511a Abs. 1, 516 ZPO) ist begründet.

Mit der Kammer geht der Senat davon aus, dass es sich um eine zulässige Feststellungsklage handelt. Dabei kann dahinstehen, ob das Rechtsschutzinteresse der Klägerin damit bejaht werden kann - wie dies das Landgericht tut -, dass der Klägerin ein Kündigungsrecht zustehen könnte, sofern es sich bei den Plastikverpackungen um solche handelt, welche unter die VerpackV fallen. Dies erscheint deshalb zweifelhaft, weil die Klägerin eine Kündigung des Zeichennutzungsvertrages gar nicht in den Raum gestellt hat und es ihr wohl auch nicht darum geht, durch die Feststellungsklage die Ausübung eines solchen Gestaltungsrechts vorzubereiten. Es bedarf daher auch keiner Vertiefung, ob der Klägerin für die Feststellungsklage nicht deshalb das Rechtsschutzinteresse fehlen könnte, weil sie ja ohne weiteres eine Kündigung des Zeichennutzungsvertrages aussprechen könnte, falls sie sich dazu für berechtigt hält (vgl. zur Problematik des Feststellungsinteresses in solchen Fällen Lüke, in: MünchKomm-ZPO, 2. Aufl., § 256 Rdn. 15).

Die Zulässigkeit des Antrages folgt hier aber aus dem Umstand, dass zwischen den Parteien Einigkeit darüber besteht, dass die Beklagte zur Entrichtung eines weiteren Lizenzentgeltes verpflichtet ist, wenn es sich bei den Plastikverpackungen - worum die Parteien alleine streiten - um solche im Sinne der VerpackV handelt. Bei einer solchen Sachlage bestehen aber keine durchgreifenden Bedenken, auch die bloße Feststellung der Eigenschaft einer Sache als zulässiges Feststellungsbegehren anzusehen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - zu erwarten ist, dass durch das Feststellungsurteil der Streit der Parteien ausgeräumt und Rechtssicherheit mit der Folge herbeigeführt werden kann, dass sich weitere Prozesse zwischen den Parteien erübrigen (vgl. ebenso Lüke, a.a.O., § 256 Rdn. 22 m.w. Nachw.; vgl. auch BArbG AP § 256/48, wenn die Anerkennung eines ergehenden Urteils zwischen den Parteien unstreitig ist - entnommen: Wieczorek, ZPO, 2. Aufl., 1976, § 256 B I a 2; vgl. auch BArbG Betrieb 1970, 1836; BGH, Urteil vom 19.1.1971 I GRUR 358; BGH vom 3.7.1972, III VersR 1973, 53: alle entnommen: Wieczorek, a.a.O., B II a; vgl. auch Schumann, in: Stein-Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 256 Rdn. 33 a.E.). Für eine solche flexible Handhabung spricht auch, dass die Klägerin mit dem Prozeß nicht etwa eine abstrakte Rechtsfrage geklärt wissen will. Vor allem aber haben beide Parteien auf Nachfrage des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 31.5.2001 übereinstimmend erklärt, dass eine "kaufmännische Lösung" zwischen ihnen gefunden werden könne, sobald der StreitP., ob es sich bei den Multi-Frischeboxen um Verpackungen im Sinne der Verpackungsverordnung handele, rechtskräftig geklärt sei.

Bei den Multi-Frischeboxen handelt es sich um Verkaufsverpackungen im Sinne von § 3 Abs. 1 der Verpackungsverordnung (VerpackV).

Die Boxen unterfallen § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV und zwar schon in der seit 1991 geltenden Fassung.

Denn die Frischhalteboxen dienen zunächst dem Endverbraucher zum Transport der M. und zu deren Aufbewahrung.

Da die M. außerdem jeweils einzeln verpackt sind, sind die Plastikboxen zudem auch als Umverpackungen anzusehen (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 VerpackV). Denn erst die Plastikbox macht es möglich, die einzelnen M. ohne eine weitere Umhüllung als Ware im Wege der Selbstbedienung abzugeben. Außerdem wird durch diese Art der Verpackung der Diebstahl einzelner Biskuitkuchen erschwert oder verhindert.

Erfüllen die Frischhalteboxen somit alle Tatbestandsvoraussetzungen, um als Verpackung in Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 und 3 der VerpackV zu gelten, so rechtfertigt sich eine andere Beurteilung auch nicht etwa deshalb, weil sie als sog. Haushaltsboxen längerfristig sinnvoll weiter benutzt werden können.

Die VerpackV 1991 wie auch in der Fassung von 1998 hat keine differenzierte Regelung für die hier vorliegende Fallgestaltung vorgesehen. Ist somit ein Gegenstand nach § 3 der VerpackV als Verpackung anzusehen, so entstehen damit für den Hersteller bzw. Vertreiber die sich aus dem II. Abschnitt der VerpackV ergebenden Rücknahme- bzw. Verwertungspflichten.

Der Senat kann dem Landgericht nicht darin beipflichten, dass anderes dann zu gelten habe, wenn "der Produktnutzen gegenüber der Verpackungsfunktion überwiegt" (vgl. S. 7 oben der Entscheidungsgründe).

Speziell für Verkaufsverpackungen bietet der Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV 1991 Anlass für eine differenzierte Betrachtung der Rechtslage, je nachdem, ob es sich bei der verkauften Ware um ein zum Gebrauch oder zum Verbrauch bestimmtes Produkt handelt. So liegt nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 eine Verkaufsverpackung dann vor, wenn diese dazu dient, "... vom Endverbraucher zum Transport oder bis zum Verbrauch der Waren verwendet (zu) werden". Anknüpfend an diesen Wortlaut hat der BGH unter dem 20.10.1999 (- I ZR 95/97 - WRP 2000, 546 ff. - "Stülpkarton"- ) entschieden, dass § 3 Abs. 1 Nr. 2 VerpackV 1991 solche Verkaufsverpackungen nicht erfaßt, "die als dauerhafte Umhüllung eines Gegenstandes dienen, dessen bestimmungsgemäße Verwendung in einem Gebrauch, nicht in einem - die Substanz aufzehrenden - Verbrauch liegen" (vgl. a.a.O. S. 548 li. Spalte unten). Weiter hat der BGH ausgeführt, dass dagegen bei einer zu verbrauchenden Ware "jede Umhüllung in die Kategorie der Verbrauchsverpackung (fällt)" (vgl. a.a.O. S. 548 re. Spalte oben). Entgegen der Ansicht des Landgerichtes (vgl. erneut S. 7 der Entscheidungsgründe) spricht daher die Entscheidung des BGH vom 20.10.1999 gerade dafür, dass die Frischhalteboxen als Verpackung anzusehen sind. Denn sie umschließen eine zum Verbrauch bestimmte Ware (die M.).

Im übrigen sind nach Ansicht des Senats für die von dem Landgericht vorgenommene Abwägung zwischen dem "Produktnutzen" und der "Verpackungsfunktion" keine brauchbaren Bewertungskriterien erkennbar.

Dabei wird nicht verkannt, dass bei den meisten Verpackungen kein Produktnutzen mehr "zurückbleibt", sobald die Verpackungsfunktion aufgrund des Verbrauchs der Ware gleichsam "erlischt" (Bsp. ausgedrückte Zahnpastatube). Verbleibt aber ein potentieller Zweitnutzen, so fehlen greifbare Kriterien, um die ursprünglich vorhandene Verpackungsfunktion in eine Relation zum sodann verbleibenden Produktnutzen zu setzen. So erfüllt das als Beispiel gern herangezogene Senfglas (vgl. dazu auch die Drucksache 13/10943 - 13. Wahlperiode -, hier Bl. 46 GA - abgedruckt auch bei Henselder-Ludwig, VerpackV 1998, 2. Aufl., S. 47) zunächst unzweifelhaft eine Verpackungsfunktion. Wird aber das Glas sodann - möglicherweise über Jahre hinweg - als Trinkgefäß genutzt, so kann nach Ansicht des Senats nicht mehr mit Bestimmtheit entschieden werden, ob die zeitlich befristete Funktion des Glases zur Verpackung oder der dauerhafte Nutzen als Trinkgefäß den höheren Nutzwert für den Verbraucher mit sich bringt.

Diese Abwägungsschwierigkeiten ergäben sich dann auch bei anderen Verpackungen, welche ihrerseits als eigenständiges Produkt im Handel erhältlich sind. So mag die Sprühflasche, welche etwa ein Glas-Reinigungsmittel umschließt, ihrerseits in ähnlicher Weise als Ware (etwa zum Einsprühen von Wäsche o.ä.) erhältlich sein. Der etwas aufwendiger hergestellte Karton (zur Umschließung der verkauften Ware) kann den gleichen Produktnutzen aufweisen wie ein Karton, welcher ohne Inhalt als Verpackungs-Ware im Handel erhältlich ist. Eine verzierte Weißblechdose, in welcher Tee (oder Kaffee) angeboten sein mag, kann ebenso aufwendig hergestellt sein, wie ein entsprechendes Produkt, bei welchem die Dose (ohne den Tee bzw. den Kaffee) die Ware darstellt. Gleiches kann für die Zigarrenkiste denkbar sein, die - ähnlich verarbeitet - als Holzkästchen zur Aufbewahrung von kleineren Teilen als Ware erhältlich sein mag.

Die vorstehenden Beispiele erhellen, dass in einer Vielzahl von Fällen ein zum Verbrauch bestimmtes Produkt in einer Verpackung angeboten wird (oder werden könnte), die ihrerseits als eigenständige Ware hergestellt und vertrieben wird. In den vorgenannten Fällen kann aber nicht zweifelhaft sein, dass gleichwohl jeweils die Verpackung als Verkaufsverpackung unter § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV fällt. Denn das Ziel der VerpackV, Abfälle aus Verpackungen möglichst zu verringern, würde unterlaufen, wenn sich die Hersteller von aufwendiger verpackter Ware, welche zum Verbrauch bestimmt ist, darauf berufen könnten, dass die Verpackung selbst hochwertig sei und der Produktnutzen der Verpackung daher über den reinen Verpackungszweck hinausreiche.

Eine andere Beurteilung ist im vorliegenden Fall auch nicht etwa deshalb geboten, weil ein nicht ganz unerheblicher Teil des Kaufpreises auf die Frischhalteboxen entfällt. Der Senat unterstellt dabei zugunsten der Beklagten, dass sie unter ihrer Firma die M. auch in Plastikbeuteln vertreibt und ihre Angaben zur Preisgestaltung der von ihr vertriebenen Produkte zutreffend sind. Selbst wenn daher zugunsten der Beklagten davon ausgegangen wird, dass auf die Plastikbox zu Lasten des Käufers in etwa ein anteiliger Kaufpreis von 1,80 DM entfällt, so ist dieser Umstand nicht geeignet, den Frischhalteboxen den Charakter einer Verpackung zu nehmen. Denn das auf die Box entfallende Entgelt ist nicht so hoch bemessen, dass nur Käufer auf das Produkt zugreifen werden, die dieses auf jeden Fall dauerhaft weiter verwenden wollen. So liegt zwischen den Verkaufspreisen für die Biskuitkuchen in luftdichten Plastikbeuteln und denen in der Multi-Frischebox nach der Darstellung der Beklagten nur eine Kaufpreisdifferenz von 1 DM. Selbst unter Berücksichtigung der Tatsache, dass in den Plastikbeuteln knapp 20 % mehr Biskuitkuchen enthalten sind (nämlich 500 Gramm statt der 420 Gramm, welche sich in der Frischebox befinden und damit ein Preisunterschied von 49 % in Bezug auf die Ware "M." vorliegt), bleibt die absolute Preisdifferenz in einem sehr überschaubaren Rahmen. Mag es daher auch für denjenigen, der sich in erster Linie für die Biskuitkuchen interessiert, wirtschaftlich unvernünftig sein, auf die Frischhaltebox selbst dann zurückzugreifen, wenn die Plastikbeutel zu einem günstigeren Preis erhältlich sind, so kann ein solches Konsumverhalten keineswegs ausgeschlossen werden.

Soweit die Beklagte meint, dass Gegenteiliges deshalb gelten müsse, weil die Frischhalteboxen keinen "Abfall" darstellten und nach der Lebenserfahrung eine Belastung des Abfallkreislaufes nicht zu erwarten sei, kann der Senat dem nicht folgen. So ist zunächst zu bedenken, dass die Beklagte - was sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht in Abrede gestellt hat - über keine wirksamen Mechanismen verfügt um sicherzustellen, dass jeweils beide der von ihr angebotenen Produktvarianten (Beutel und Dose) bei den Händlern zur Verfügung der Kundschaft stehen. Dies hängt zunächst damit zusammen, dass die Wiederverkäufer selbständig darüber entscheiden können, wie sie ihr Sortiment gestalten. Außerdem kann auch die Beklagte nicht ausschließen, dass je nach dem Konsumverhalten der Endverbraucher und der Bevorratung durch den Zwischenhändler die M. in der Frischhaltebox noch vorhanden sein mögen, während die preislich günstiger liegenden Biskuits in der Plastikfolie vergriffen sein können. Gerade weil aber die Preisgestaltung der Beklagten darauf ausgerichtet ist, dem Endverbraucher die Box nur mit einem maßvollen Preisaufschlag anzubieten, liegt es nicht fern, dass bei einer solchen Sachlage ein nicht näher zu quantifizierender Anteil der Kundschaft selbst dann auf die M. in der Plastikbox zurückgreifen wird, wenn an sich die Ware in der Plastikverpackung bevorzugt worden wäre. Gerade in diesen Fällen würde aber das vom Gesetzgeber mit dem Erlaß der VerpackV verfolgte Ziel der Müllvermeidung in sein Gegenteil verkehrt. Der Kunde würde nämlich die Ware (M.) sodann nur in einer Form kaufen können, bei welcher er vermeidbare Verpackung in Kauf nimmt, um die gewünschte Ware überhaupt erhalten zu können. Zu Recht hat die Klägerin dann auf die Gefahr hingewiesen, dass Hersteller und Vertreiber von Produkten zur Verpackung geeignete und gedachte Umhüllungen nicht dadurch aus dem Anwendungsbereich der VerpackV "herausbringen" können, dass eine mehr oder weniger naheliegende Weiterverwendung der Verpackung angepriesen wird.

Die vom Senat vertretene Rechtsansicht findet eine weitere Stütze in den Auslegungshinweisen, welche - anläßlich der Novellierung der VerpackV - der Begründung der Bundesregierung zur Neufassung von § 3 der Drucksache 13/10943 (13. Wahlperiode) entnommen werden können. Als "Faustregel" gilt danach, dass die Einstufung als Verpackung gerade dann angezeigt ist, wenn ohne die vom Hersteller benutzte Umhüllung eine andersgeartete Verpackung notwendig wäre (vgl. die Materialien zu § 3, hier Bl. 46 GA - abgedruckt auch bei Henselder-Ludwig, VerpackV 1998, 2. Aufl., S. 47). Dies ist hier ohne Zweifel der Fall, weil die M. schon wegen ihrer geringen Größe einzeln kaum in der von der Beklagten gewählten Vertriebsform dem Kunden präsentiert werden könnten. Dies wird auch dadurch belegt, dass die Beklagte die Ware neben dem Angebot in der Frischhalte-Box nur in der Plastikfolie als Umverpackung vertreibt, für welche auch das Lizenzentgelt an die Klägerin abgeführt wird.

Kann daher nicht mit Bestimmtheit davon ausgegangen werden, dass nur solche Endverbraucher das hier streitige "Gebinde" erwerben, die dauerhaft die Umhüllung weiter verwenden wollen, ist im Sinne der VerpackV davon auszugehen, dass es sich bei den Boxen um Verkaufsverpackungen im Sinne von § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV handelt. Diese zu Lasten der Beklagten gehende Sicht ist deshalb geboten, weil die Boxen vom Endverbraucher zum Transport benötigt werden und sich innerhalb der Box eine zum Verbrauch bestimmte Ware befindet (vgl. dazu auch schon oben). Liegen daher auch im Sinne der VerpackV und im Sinne der Entscheidung des BGH vom 20.10.1999 (I ZR 95/97 - vgl. dazu bereits oben -) alle tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Einordnung der Umhüllung als Verkaufsverpackung vor, so müssen Zweifel an dem Konsum- und dem Benutzerverhalten der Endverbraucher zu Lasten der Beklagten gehen.

Diese Erwägungen lassen sich auch nicht damit entkräften, dass nach der Lebenserfahrung vielfach die Frischhalteboxen über einen längeren Zeitraum Verwendung finden werden. So fehlt es bereits an zureichenden Anknüpfungstatsachen, um hinlänglich gesicherte Rückschlüsse auf das Nutzungsverhalten der Endverbraucher ziehen zu können. Der Senat hat dabei davon Abstand genommen, ein Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, mit welcher Zielrichtung von den Endverbrauchern auf die M. in der Plastikbox zugegriffen wird. Eine solche Aufklärung (im Wege einer empirischen Studie) erscheint auch deshalb nicht geboten zu sein, weil selbst eine repräsentative Befragung der Kunden über ihre Nutzungsabsicht keine zureichende Gewähr dafür bietet, dass entsprechend diesen Vorstellungen eine mehrjährige Nutzung tatsächlich umgesetzt wird. Eine einigermaßen tragfähige Grundlage würde sich daher erst dann bieten, wenn eine repräsentative Gruppe von Endverbrauchern mehrere Jahre nach dem Kauf der M. in der Frischhaltebox dazu befragt würde, ob die Verkaufsverpackung bereits entsorgt wurde oder nicht. Eine derartige Beweiserhebung ist aber nicht möglich.

Erst recht gilt die Wertung als Verpackung nach dem Inkrafttreten der VerpackV 1998.

Der BGH hat in der bereits mehrfach erwähnten Entscheidung vom 20.10.1998 ausgeführt, dass durch die Novellierung der VerpackV der Begriff der VerpackV erweitert worden ist (vgl. a.a.O. S. 548 re. Spalte), da unter den Begriff der VerpackV jetzt alle Verpackungen fallen, die "als eine Verkaufseinheit angeboten werden und beim Endverbraucher anfallen".

Weiter ist von Bedeutung, dass sich bei einer anderen Beurteilung der Rechtslage Wertungswidersprüche bei der Auslegung der VerpackV in der jetzigen Fassung von 1998 ergäben. So war erkennbares Ziel des Verordnungsgebers, sog. "langlebige Verpackungen" gegenüber normalen Verkaufsverpackungen zu privilegieren. Kennzeichnend für langlebige Verkaufsverpackungen ist es dabei, dass diese Waren beigefügt sind, die über einen längeren Zeitraum ohne Substanzverlust benutzt werden können. In Anlehnung an die Begründung der Bundesregierung zur Novelle der VerpackV (vgl. die bereits zitierte BT-Drucksache) erwähnt der BGH dazu die Hülle einer CD, den Plastikkoffer für eine Bohrmaschine, die Tasche für einen Fotoapparat, das Etui für einen Füllfederhalter oder das Stoffsäckchen für hochwertige Schuhe. Bei derartigen Warenbeigaben sollen Hersteller und Vertreiber nach § 6 Abs. 6 der VerpackV 1998 "ein schlüssiges Konzept" vorlegen , in welchem Maßnahmen dargestellt werden, in welcher Weise die "in Verkehr gebrachten Verpackungen nach Gebrauch ... zurückgegeben werden" (vgl. § 6 Abs. 6 der VerpackV 1998). Sollen nach der Vorstellung des Verordnungsgebers damit aber selbst Hersteller und Vertreiber von sog. "langlebigen Verkaufsverpackungen" auf die Dauer "in die Pflicht genommen werden", so gebietet eine an Sinn und Zweck von § 3 Abs. 1 Nr. 2 der VerpackV orientierte Auslegung erst recht, solche Umhüllungen als Verkaufsverpackungen im Sinne der Verordnung zu verstehen, welche dem Transport und der Aufbewahrung von Waren dienen, welche zum kurzzeitigen Verbrauch in den Verkehr gebracht werden.

Der Senat teilt schließlich auch nicht die Bedenken des Landgerichts, dass das dargelegte Verständnis in der Abgrenzung von Verkaufsverpackungen einerseits und "gemischten Kaufprodukten" andererseits nicht mehr von der Ermächtigungsgrundlage, auf welcher die VerpackV beruht, gedeckt wäre. So sieht § 23 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27.9.1994 (BGBl. I, S. 2705; auszugsweise abgedruckt in der Verpackungsverordnung 1998, zugesammengestellt von Henselder-Ludwig, 2. Aufl., 1999, S. 115 ff.) vor, dass die Bundesregierung ermächtigt wird, nach Anhörung der beteiligten Kreise und mit Zustimmung des Bundesrates zu bestimmen, dass

"1. bestimmte Erzeugnisse, insbesondere Verpackungen und Behältnisse nur in bestimmter Beschaffenheit oder für bestimmte Verwendungen, bei denen eine ordnungsgemäße Verwertung oder Beseitigung der anfallenden Abfälle gewährleistet ist, in Verkehr gebracht werden dürfen".

Dem liegt erkennbar das gesetzgeberische Ziel zugrunde, die Entstehung von Abfall möglichst zu vermeiden. Solcher Abfall kann aber nicht nur durch Verpackungen produziert werden, die ihrerseits keinen potentiell sinnvollen Zweitnutzen aufweisen; vielmehr können auch Produkte, die ihrerseits durchaus sinnvoll weiter benutzt werden könnten, schon deshalb zu "Abfall" werden, weil der Endverbraucher aufgrund seiner individuellen Lebensgewohnheiten keine weitere Verwendung für das Produkt besitzt. Da aber das Kauf- und Nutzungsverhalten der Endverbraucher keinen feststehenden Regeln unterworfen ist und es ohne weiteres denkbar ist, dass auch Verpackungen, die gut weiter verwendet werden könnten, entsorgt werden, entspricht die hier vorgenommene Beurteilung durchaus der Ermächtigungsgrundlage.

Soweit die Beklagte schließlich die Ansicht vertreten hat, dass sich die Klägerin wettbewerbswidrig verhalte, indem nicht alle Hersteller von Verpackungen mit potentiellem Zweitnutzen in Anspruch genommen würden, erübrigen sich Ausführungen des Senats. Denn die Frage eines etwaigen wettbewerbswidrigen Verhaltens der Klägerin könnte ohnehin keinen Einfluss auf die hier alleine zu entscheidende Frage haben, ob die Frischhalteboxen unter § 3 der VerpackV fallen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Antragsumstellung der Klägerin, welche mit einer Rücknahme ihrer ursprünglich gestellten Anträge verbunden war, ist dabei kostenmäßig nicht ins Gewicht gefallen, da die Parteien von Anfang an ersichtlich nur eine Klärung der Frage erzielen wollten, ob die Beklagte für die von ihr vertriebenen Kunststoffboxen ein Lizenzentgelt zahlen muss, weil diese Boxen der VerpackV unterfallen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Wert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten:

400.000,00 DM.