E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung ist unbegründet.

1. Das Landgericht hat die auf Zahlung des Restwerklohns von 20.951,32 DM gerichtete Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Der Klägerin steht gegen den Beklagten insoweit kein Anspruch zu.

Zwar ist die Annahme des Landgerichts, es stehe positiv fest, dass sich die Parteien auf einen Gesamtbetrag von 379.000 DM geeinigt hätten, problematisch, weil in erster Instanz unstreitig war, dass der Beklagte höhere Zahlungen erbracht hatte. Auch ist der Berufung zuzugeben, dass die Aussage des Zeugen D. mangels genauer Erinnerung des Zeugen recht ungenau ist, so dass darauf eine positive Feststellung kaum gestützt werden kann.

Zu berücksichtigen ist aber Folgendes: Beide Parteien behaupten, dass mit dem Zeugen D. eine Einigung erzielt worden sei. Streitig ist lediglich deren Inhalt. Die Klägerin behauptet, man sei einig gewesen, dass Mängel mit einem Nachlass von 4.214,33 DM hätten erledigt sein sollen (Schriftsatz vom 13.08.1998, Bl. 48, 50 f. d.A.) und dass die Sicherheitsleistung noch offen gestanden habe (Schriftsatz vom 04.12.1998, Bl. 91 f. d.A. und vom 09.12.1998, Bl. 95 d.A.). Der Beklagte behauptet, die Einigung sei dahin gegangen, dass über die geleisteten Zahlungen hinaus keine weiteren Zahlungen mehr zu erbringen waren.

Bei dieser Sachlage muss die Klägerin nach Ansicht des Senats beweisen, dass noch ein Zahlungsbetrag offen steht. Hier ist auf die Beweislastverteilung zurückzugreifen, die die Rechtsprechung anwendet, wenn der Unternehmer den üblichen oder vereinbarten Werklohn verlangt, der Besteller aber eine abweichende Vereinbarung einwendet (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848; 1996, 952; auch für den VOB-Vertrag: BGH NJW 1981, 1442, 1443; weitere Nachweise auch zur Kritik an der Rspr. bei Palandt/Sprau, 60. Aufl., § 632 Rn. 11; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1113 ff.).

Der Vortrag des Beklagten dazu, dass die behauptete Absprache getroffen worden sei, ist, was die von der Rechtsprechung geforderte Substantiierung (vgl. BGH NJW-RR 1992, 848) anbetrifft, schon deshalb ausreichend, weil beide Parteien sich darauf berufen, man sei mit dem Zeugen D. über den Rechnungsabschluss einig gewesen. Den ihr sodann obliegenden Beweis hat die Klägerin nicht geführt. Nach der Aussage des - auch von ihr benannten - Zeugen D. (Bl. 210 ff. d.A.) liegt es zumindest deutlich näher, dass der Beklagte nichts mehr zahlen sollte, als das Gegenteil, mag die Aussage auch entgegen der Ansicht des Landgerichts für eine positive Feststellung nicht ausreichen. Die Zeugin B. hat immerhin bekundet (Bl. 214 d.A.), der Zeuge D. habe gegenüber dem Beklagten seinerzeit geäußert, es sei alles erledigt; auch dies spricht eher für den Vortrag des Beklagten als für den der Klägerin.

Daraus ergibt sich, dass die Klage jedenfalls wegen Beweisfälligkeit der Klägerin abgewiesen werden muss.

2. Über die Anschlussberufung ist wegen der übereinstimmenden Erledigungserklärung der Parteien in der Sache nicht mehr zu entscheiden.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Für die erste Instanz und für das Berufungsverfahren bis zur Erledigungserklärung ergibt sich die Kostenquote nach dem Verhältnis der Werte des Zahlungsanspruchs und des Herausgabeanspruchs. Soweit der Rechtsstreit wegen des zuletzt genannten Anspruchs für erledigt erklärt worden ist, hat der Beklagte die Kosten zu tragen. Dies entspricht billigem Ermessen im Sinne des § 91a Abs. 1 ZPO. Der Beklagte war verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde heraus zu geben, da, wie sich aus den Ausführungen oben zu 1) ergibt, keine zu sichernden Ansprüche mehr bestanden. Dass er die Urkunde vernichtet hat, entlastet ihn kostenmäßig nicht. Er hat dies erstmals in zweiter Instanz vorgetragen und der Klägerin insofern Veranlassung zur Klage gegeben; nach Mitteilung des Sachverhalts hat die Klägerin den Rechtsstreit in der folgenden mündlichen Verhandlung sofort für erledigt erklärt (Rechtsgedanke des § 93 ZPO). Danach kann es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts bleiben. Für die Berufungsinstanz ergibt sich eine Kostenquote von 90% zu Lasten der Klägerin und 10% zu Lasten des Beklagten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Beschwer keiner Partei übersteigt 60.000,00 DM.

Berufungsstreitwert: bis zum 10.07.2001 bis 30.000,00 DM (20.951,32 DM + 5000,00 DM)

danach bis 25.000,00 DM