1

G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin, die seit dem 01.01.1996 als Rechtsnachfolgerin der staatlichen Behörde "L.radio" an deren Stelle das staatliche Telefonnetz der Niederländischen Antillen betreibt, begehrt von der Beklagten, die das Telefonnetz der Bundesrepublik Deutschland betreibt, es zu unterlassen, anderen Telefongesellschaften außerhalb der Bundesrepublik Deutschland für den Betrieb von Ansagediensten günstigere Abrechnungspreise zu gewähren sowie weniger strenge Sicherheitsmaßnahmen abzuverlangen als der Klägerin. Desweiteren macht sie im Wege der Stufenklage einen Auskunftsanspruch zur Vorbereitung einer Schadensersatzklage wegen vertragswidriger Zulassung ausländischer Telefondienstleistungen auf dem deutschen Markt geltend. Ihre Ansprüche hat sie aus einem am 01.03.1995 zwischen L.radio und der Beklagten abgeschlossenen "Memorandum of Agreement" hergeleitet, indem es unter Ziffer 5 heißt:

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"D. T. agrees not to grant more favourable accounting rates and less strict fraud prevention and control measures to any other international audiotex terminating country."

6

Durch Urteil vom 22.12.1998 (Bl. 198 ff. d.A.) hat das Landgericht die Klage mit der Begründung abgewiesen, Ziffer 5 des Memorandums könne weder dahin verstanden werden, dass die Beklagte zur Herbeiführung vertraglicher Vereinbarungen mit ausländischen Telefongesellschaften, über deren Netze wilde Telefonsexangebote eingeschleust werden, verpflichtet sei, noch dahin, dass die Beklagte sich der Klägerin gegenüber dazu habe verpflichten wollen, gegen "wilden Telefonverkehr" anderer ausländischer Ansagendienste einzuschreiten.

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Gegen dieses ihr am 13.01.1999 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 05.02.1999 Berufung eingelegt und diese nach entsprechender Fristverlängerung am 07.06.1999 begründet. Sie hält daran fest, dass Ziffer 5 des Memorandums eine Meistbegünstigungsklausel darstelle, die eine selbständig einforderbare Verpflichtung der Beklagten begründe, alles ihr Zumutbare zu unternehmen, um "wilden" Telefonverkehr zu verhindern. Als "dynamische Meistbegünstigungsklausel" sei die Bestimmung wirksam. Zusätzlich stützt sie ihre Klage nunmehr auch auf §§ 33, 20 Abs. 1 GWB und Art. 82 EGV unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung der Beklagten gegenüber der Klägerin.

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Die Klägerin beantragt,

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den Rechtsstreit an das zuständige Kartellgericht zu verweisen,

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unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen

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1. es zu unterlassen, Telefongesellschaften außerhalb Deutschlands für den Betrieb von Ansagediensten

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

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bb) weniger strenge Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

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gen, als diese in dem "Commitment by L.radio on the implementation of security mesures to protect against fraudulant manipulation in the trafic relation Netherlands Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart wurden;

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hilfsweise

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a1) es zu unterlassen, Telefongesellschaften außer

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halb Deutschlands für den Betrieb von Ansagedien

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sten

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

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bb) weniger strenge Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

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gen als diese in dem "Commitment by L.radio on the implementation of security mesures to protect against fraudulant manipulation in the traffic relation Netherlands Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart wurden, insbesondere die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs, zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten, zur Information über die für Ansagedienste geschalteten Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachtung der Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines selbständigen Überwachungsorgans soweit rechtlich möglich und zur regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu unterbrechen;

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hilfsweise

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a2) es zu unterlassen, Telefongesellschaften außerhalb Deutschlands für den Betrieb von Ansagediensten

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aa) einen günstigeren Abrechnungspreis als 0,45 SDR

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pro Minute zu gewähren und/oder

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bb) weniger strenge Sicherheitsmaßnahmen abzuverlan-

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gen als diese in dem "Commitment by L.radio on the implementation of security mesures to protect against fraudulant manipulation in the traffic relation Netherlands Antilles - Germany" vom 01.04.1995 zwischen den Parteien vereinbart wurden, insbesondere die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs, zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten, zur Information über die für Ansagedienste geschalteten Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachten der Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines selbständigen Überwachungsorgans sowie rechtlich möglich und zur regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu unterbrechen;

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indem sie Telefonverkehr zu Telefonnummern für Ansagedienste bei Telefongesellschaften der Länder

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Antigua + 1809

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Boliven + 591

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Brit. Jungferninseln + 1809

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Cook Inseln + 681

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Guinea Bissau + 245

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Haiti + 509

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Jamaica + 1809

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Marianen + 670

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Montserrat + 1809

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Nauru + 674

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Norfolkinseln + 672

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Nuie + 683

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Palau + 680

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Papua Neuguinea + 675

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Philippinen + 63

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Sao Tome + 239

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Sierra Leone + 232

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Solomon Inseln + 677

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St. Lucia + 1758

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Suriname + 597

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Tuvalu + 10

100

 

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Vanuatu + 678

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Venezuela + 58

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und/oder anderer ihr von der Klägerin bezeichneter Länder im automatischen Selbstwählverkehr zuläßt;

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• ohne einen Abrechnungspreis von höchstens 0,45 SDR pro Minute für die Vergütung des mit diesen Ansagediensten generierten Telefonverkehrs vereinbart und/oder ohne eine in bb) genannte Vereinbarung mit den Telefongesellschaften dieses Landes getroffen zu haben und

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• ohne den Telefonverkehr zu Telefonnummern für Ansagedienste der genannten Länder innerhalb von 48 Stunden

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• nach ihrer erstmaligen Veröffentlichung und/oder verdeckten Bewerbung in den Zeitschriften Bildzeitung Hamburg, Hamburger Morgenpost, TZ München, Abendzeitung München, Express Düsseldorf, B.Z. Berlin, Bildzeitung München, Bildzeitung Düsseldorf, Männer aktuell, Dynamit, Covergirls, St. Pauli im Team, Du und ich, St. Paulis Neue, St. Pauli Nachrichten, Tennage-Girls, Hustler, Das neue Wochenend, Praline, Freizeit Revue, Super Illu, Blitz Illu, Coupé, Playboy, Penthouse und/oder anderen ihr von der Klägerin benannten Medien

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oder

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• nach Mitteilung durch die Klägerin

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durch Umschaltung auf Handvermittlung und/oder andere entsprechend effiziente Maßnahmen zu erschweren oder zu unterbrechen;

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äußerst hilfsweise

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a3) Die Beklagte zu verpflichten, den Telefonverkehr zu Telefonnummern für Ansagedienste bei Telefongesellschaften der Länder

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Antigua + 1809

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Boliven + 591

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Brit. Jungferninseln + 1809

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Cook Inseln + 681

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Guinea Bissau + 245

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Haiti + 509

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Jamaica + 1809

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Marianen + 670

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Montserrat + 1809

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Nauru + 674

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Norfolkinseln + 672

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Nuie + 683

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Palau + 680

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Papua Neuguinea + 675

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Philippinen + 63

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Sao Tome + 239

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Sierra Leone + 232

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Solomon Inseln + 677

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St. Lucia + 1758

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Suriname + 597

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Tuvalu + 10

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Vanuatu + 678

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Venezuela + 58

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und/oder anderer ihr von der Klägerin benannter Länder innerhalb von 48 Stunden

168

• nach ihrer erstmaligen Veröffentlichung und/oder verdeckten Bewerbung in den Zeitschriften Bildzeitung Hamburg, Hamburger Morgenpost, TZ München, Abendzeitung München, Express Düsseldorf, B.Z. Berlin, Bildzeitung München, Bildzeitung Düsseldorf, Männer aktuell, Dynamit, Covergirls, St. Pauli im Team, Du und ich, St. Paulis Neue, St. Pauli Nachrichten, Tennage-Girls, Hustler, Das neue Wochenend, Praline, Freizeit Revue, Super Illu, Blitz Illu, Coupé, Playboy, Penthouse und/oder anderen ihr von der Klägerin benannten Medien

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oder

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• nach Mitteilung durch die Klägerin

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durch Umschaltung auf Handvermittlung und/oder andere entsprechend effiziente Maßnahmen zu erschweren oder zu unterbrechen,

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wenn die Beklagte mit der Telefongesellschaft nicht einen Abrechnungspreis von höchstens 0,45 SDR pro Minute für die Vergütung des mit diesen Ansagediensten generierten Telefonverkehrs vereinbart und keine Vereinbarung getroffen hat, die inhaltlich dem "Commitment by L.radio on the implementation of security mesures to protect against fraudulant manipulation in the traffic relation Netherlands Antilles - Germany" vom 01.04.1995 entspricht, d.h. insbesondere beinhaltet die die Verpflichtung zur sorgfältigen Auswahl von Serviceprovidern, zur ständigen Überwachung des Telefonverkehrs, zur Begrenzung der Gesprächsdauer auf maximal 15 Minuten, zur Information des Anrufers zu Beginn des Anrufes über dessen Kosten, zur Information über die für Ansagedienste geschalteten Telefonnummern, die Identität der Serviceprovider sowie alle Fälle eines Verdachtes auf betrügerische Machenschaften, zur Beachtung der Vorschriften des deutschen Rechts, zur Einrichtung eines selbständigen Überwachungsorgans soweit rechtlich möglich und zur regelmäßigen Information über die getroffenen Maßnahmen sowie die Berechtigung der Beklagten, den Telefonverkehr zu den Ansagediensten im Falle von Verstößen gegen diese Verpflichtung oder bei sonstigen unter Berücksichtigung der Vorschriften der ITU schwerwiegenden Gründen auf Handvermittlung umzuschalten oder zu unterbrechen;

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1.b) für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Ver-

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pflichtungen gemäß den Anträgen zu a), a 1) und a 2) ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu DM 500.000,00 - ersatzweise Ordnungshaft bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe , zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes - zu zahlen;

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1.c) Auskunft darüber zu erteilen, wie viele Telefonminuten

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mit Ansagediensten in den Ländern

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Antigua + 1809

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Boliven + 591

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Brit. Jungferninsel + 1809

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Cook Inseln + 681

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Guinea Bissau + 245

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Haiti + 509

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Jamaica + 1809

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Marianen + 670

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Montserrat + 1809

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Nauru + 674

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Norfolkinseln + 672

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Nuie + 683

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Palau + 680

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Papua Neuguinea + 675

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Philippinen + 63

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Sao Tome + 239

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Sierra Leone + 232

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Solomon Inseln + 677

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St. Lucia + 1758

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Suriname + 597

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Tuvalu + 10

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Vanuatu + 678

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Venezuela + 58

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ab dem 01.03.1997 angefallen sind, und ob und welche Vereinbarungen die Beklagte wann mit den Telefongesellschaften dieser Länder getroffen hat.

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1.d) der Klägerin den nach Auskunftserteilung noch zu be-

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ziffernden Schaden, der durch die Zulassung des Telefonverkehrs mit den in Ziffer 1 c) der Anträge genannten Staaten entstanden ist, zu ersetzen;

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weiter hilfsweise im Wege der Klageerweiterung

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es bei der Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes in Höhe von 500.000,00 DM ersatzweise Ordnungshaft oder der Ordnungshaft, zu vollziehen an den Mitgliedern des Vorstandes,

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zu unterlassen,

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gegenüber der Klägerin den Zugang von Telefonkunden zu den Anschlüssen der Klägerin im Wege des automatischen Selbstwählverkehrs von der Erfüllung der Bedingungen abhängig zu machen, wie sie im Accounting Rates Agreement vom 01.04.1995 und dem Fraud Protection Agreement vom 01.04.1995, beigefügt als Anlage K 2 a und K 2 b zur Klageschrift der Rechtsanwälte M. Hoffmann & Partner vom 25.09.1997, enthalten sind,

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wenn die Beklagte gegenüber anderen Telefondienstleistungsgesellschaften den Zugang von Telefonkunden zu den Anschlüssen dieser Telefondienstleistungsgesellschaften nicht von der Erfüllung der gleichen Bedingungen abhängig macht.

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Die Beklagte beantragt,

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Zurückweisung der Berufung.

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Sie widerspricht der Klageerweiterung und meint, die Klage sei mangels hinreichender Bestimmtheit der Klageanträge i.S.v. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. In dem "Memorandum of Agreement" seien nur einseitig, ohne rechtsgeschäftliche Bindung, Vorstellungen über die künftige Praxis im Telefonverkehr niedergelegt worden. Wolle man hingegen Ziffer 5 des Memorandums so auslegen wie die Klägerin, so sei diese Bestimmung als "echte" Meistbegünstigungsklausel wegen Verstoßes gegen § 14 GWB und Art. 81 EGV nichtig.

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II.

248

Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung der Klägerin führt auf ihren entsprechenden Antrag hin zur Verweisung der Sache an den Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf.

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Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um eine Kartellsache i.S.d. §§ 87, 91 GWB n.F..

250

Während nach früherem Recht die "sonstigen Verträge" nach §§ 15 ff. GWB von § 87 GWB nicht erfasst wurden, wenn nicht ihre Vereinbarkeit mit dem GWB selbst Streitgegenstand war wie z.B. bei einer Feststellungsklage (vgl. Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 87 Rdnr. 13, 17, 20 u. Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 87 Rdnr. 11) und es gegebenenfalls einer Aussetzung des Prozesses bis zur Entscheidung des Kartellgerichts über die kartellrechtliche Vorfrage bedurfte, sind nunmehr durch § 87 Abs. 1 S. 2 GWB in der seit dem 01.01.1999 geltenden Fassung auch diejenigen Rechtsstreitigkeiten dem Kartellgericht zugewiesen, bei denen die Entscheidung von einer kartellrechtlichen Frage abhängt, insbesondere die Beurteilung der Wirksamkeit einer Wettbewerbsbeschränkung gem. § 14 ff. GWB n.F. (vgl. Wiedemann-Bumiller, Handbuch des Kartellrechts, § 60 Rdnr. 3 ff.).

251

Soweit die Klägerin die geltend gemachten Ansprüche auf Ziffer 5 des Memorandums stützt und daraus eine wirtschaftliche Bindung der Beklagten hinsichtlich der Gestaltung von Zweitverträgen und ein wirtschaftliches Verbot jeder Besserstellung dritter Telefongesellschaften herleitet, bedarf es der kartellrechtlichen Prüfung, ob diese Bestimmung eine unter das Verbot des § 14 GWB und des Artikel 81 EGV fallende Meistbegünstigungsklausel darstellt (vgl. hierzu Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 15 Rdnr. 62 ff.; Wiedemann-Kirchhoff, Handbuch des Kartellrechts, § 11 Rdnr. 8 ff.).

252

Zudem stützt die Klägerin ihr Begehren nunmehr ausdrücklich auch auf die §§ 20 Abs. 1, 33 GWB sowie Art. 82 EGV und stellt hierzu einen weiteren Hilfsantrag. Es liegt somit ein einheitliches Klagebegehren vor, das sowohl auf kartellrechtliche als auch auf nicht kartellrechtliche Anspruchsgrundlagen gestützt wird. In einem solchen Fall bestimmt der kartellrechtliche Anspruch die Qualifikation des Rechtsstreits als Kartellsache (vgl. Wiedemann-Bumiller a.a.O. § 60 Rdnr. 8).

253

Als allgemeines Gericht wäre der Senat zu einer eigenen Entscheidung nur befugt, wenn die Klage unabhängig vom Kartellrecht unzulässig oder unbegründet wäre. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht bereits mangels eines konkreten Antrages im Sinne von § 253 Abs. 2 Ziffer 2 ZPO unzulässig. Jedenfalls die Hilfsanträge erscheinen hinreichend konkretisiert. Nach der Neufassung des GWB kann der Senat auch nicht - anders als das Landgericht unter der Geltung des früheren Rechts - die Klage unter Ausklammerung sich aus dem Kartellrecht ergebender gesetzlicher Anspruchsgrundlagen als unbegründet abweisen.

254

Nach alledem handelt es sich ihrer Rechtsnatur nach um eine Kartellsache. Gem. § 91 GWB n.F. ist daher das Kartellgericht und hier der Kartellsenat für die Entscheidung über die Berufung zuständig, auch wenn das Landgericht nicht als Kartellgericht entschieden hat (vgl. Wiedemann-Bumiller a.a.O. Rdnr. 19; Bracher in: Frankfurter Kommentar zum GWB, Wegweiser § 92 a.F.). Gemäß § 95 GWB handelt es sich dabei um eine ausschließliche Zuständigkeit. Nach § 96 GWB gilt sie auch für Ansprüche aus den Art. 81, 82 EGV. Nach der Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte vom 22.11.1994 (GV-NW 94, 1067) ist dem Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf die Entscheidung über die Berufung zugewiesen. An diesen war der Rechtsstreit daher auf den entsprechenden Antrag der Klägerin hin gemäß § 281 ZPO zu verweisen (vgl. BGH NJW 78, 2096 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 57. Aufl., § 281 Rdnr. 7; Zöller-Greger, ZPO 21. Aufl., § 281 Rdnr. 4; Thomas-Putzo, ZPO 19. Aufl. § 281 Rdnr. 6; OLG Köln, OLG Report 94, 265 f.).

255

Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Soweit die Auffassung vertreten wird, in der Berufungsinstanz müsse die Verweisung durch Urteil unter Aufhebung des angefochtenen Urteils geschehen (vgl. BGH NJW 86, 1994 f.; Zöller-Greger a.a.O. Rdnr. 9; Thomas-Putzo a.a.O. Rdnr. 10), kann dies nicht für den vorliegenden Fall gelten; denn das Landgericht hat nicht als unzuständiges Gericht entschieden. Erst durch die am 01.01.1999 in Kraft getretene 6. Kartellrechtsnovelle ist die Sache zu einer Kartellsache geworden. Die jetzige Zuständigkeit des Düsseldorfer Kartellsenats ist erst durch § 91 GWB n.F. begründet worden. Dieser ist damit unmittelbar für die Entscheidung über die am 05.02.1999 eingegangene Berufung zuständig. Übergangsvorschriften für derartige Fälle sind in § 131 GWB n.F. nicht vorgesehen. Demnach ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber es bei der Neufassung des GWB in Kauf genommen hat, dass den Parteien in einem Fall wie dem vorliegenden hinsichtlich der kartellrechtlichen Beurteilung eine Instanz verlorengeht.

256

Die Berufungsfrist ist durch die Einlegung des Rechtsmittels bei dem allgemein zuständigen Oberlandesgericht gewahrt (BGH NJW 78, 2096 f.; Wiedemann-Bumiller a.a.O. § 60 Rdnr. 21).