Oberlandesgericht Köln, 2 W 140/00

G r ü n d e:

Mit Schriftsatz vom 30.03.1999 hat der Schuldner beantragt, über sein Vermögen das Insolvenzverfahren zu eröffnen und ihm Restschuldbefreiung zu erteilen.

Der Schuldner ist verheiratet und kinderlos. Er ist seit dem 19.10.1989 Rentner und bezieht eine Erwerbsunfähigkeitsrente von der LVA Münster in Höhe von 2.272,44 DM brutto und eine Betriebsrente der Ausgleichskasse der B. in Höhe von 579,60 DM. Uber Vermögen verfügt er nicht. Seine Gesamtverbindlichkeiten gegenüber 7 Gläubigern hat der Schuldner mit 288.436,65 DM angegeben. Durch notarielle Urkunde vom 15.01.1997 (UR-Nr. 2/97 des Notars S. in B.) hat der Schuldner von seinen "jetzigen und künftigen Renteneinkünften bei der LVA den pfändbaren Teil an Herrn A. D." abgetreten. Zugleich hat er sich wegen der in dieser Urkunde gegenüber Herrn D. anerkannten Schuld von 52.000,-- DM der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein Vermögen unterworfen. Am 26.10.1997 hat der Schuldner die eidesstattliche Versicherung abgegeben.

Das Amtsgericht hat das Schuldenbereinigungsplanverfahren durchgeführt. Mit Ausnahme des Gläubigers D., der keine Stellungnahme abgegeben hat, haben alle Gläubiger dem Schuldenbereinigungsplan nicht zugestimmt. Mit Verfügung vom 19.08.1999 hat das Amtsgericht das Verfahren über den Eröffnungsantrag wieder aufgenommen und den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gegeben, innerhalb von 3 Wochen zur Deckung der Verfahrenskosten einen Vorschuß vom 5.000,-- DM einzuzahlen. Dem ist keiner der Verfahrensbeteiligten nachgekommen.

Nach Fristablauf hat das Amtsgericht durch Beschluß vom 30.09.1999 den Antrag des Schuldners auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen mangels Masse abgewiesen.

Gegen diesen Beschluß hat der Schuldner sofortige Beschwerde eingelegt und beantragt, das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Er hat die Auffassung vertreten, seine Renteneinkünfte seien der Masse zuzurechnen. Zwar seien sie abgetreten. Da diese Verfügung auf Grund der §§ 88, 114 InsO nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur noch eingeschränkt wirksam sei, müßten die Einkünfte bei der Entscheidung nach § 26 InsO berücksichtigt werden.

Das Landgericht hat dem Schuldner einen umfassenden Hinweis erteilt. Es hat unter anderem augeführt, im vorliegenden Fall erscheine es zweifelhaft, ob nach Insolvenzeröffnung überhaupt Renteneinkünfte zur Masse realisiert werden könnten. Nach den vorgelegten Unterlagen sei davon auszugehen, daß der gesamte pfändbare Teil an einen Gläubiger abgetreten sei. Unter diesen Voraussetzungen würden die Einkünfte nicht § 114 Abs.3 InsO unterfallen, sondern der Masse nach § 114 Abs.1 InsO frühestens nach 3 Jahren zur Verfügung stehen. Der Schuldner möge daher näher darlegen, welche konkreten Beträge auf Grund welcher Rechtsgrundlagen abgeführt würden. Eine Stellungnahme des Schuldners ist innerhalb der vom Landgericht gesetzten Frist nicht eingegangen. Die Kammer hat daraufhin das Rechtsmittel durch Beschluß vom 25.05.2000 als unbegründet zurückgewiesen. Sie hat unter Bezugnahme auf den erteilten Hinweis ausgeführt, das Amtsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, daß das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen werde, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Zwar habe es einen zu hohen Kostenvorschuß angefordert. Im Rahmen der nach § 26 InsO vorzunehmenden Schätzung erscheine ein Betrag von insgesamt 3.000,-- DM angemessen. Aber auch diese Kosten seien voraussichtlich durch das Vermögen des Schuldners nicht gedeckt, da der Schuldner lediglich über die genannten Renteneinkünfte verfüge. Der Aufforderung der Kammer, seine Angaben zu konkretisieren, sei der Schuldner nicht nachgekommen. Es sei zwar anerkannt, daß das Insolvenzgericht bei der gemäß § 26 InsO anzustellenden Deckungsprognose grundsätzlich auch noch während des eröffneten Verfahrens anfallende Vermögenszuwächse berücksichtigen könne, wenn eine ausreichende Masseanreicherung konkret und zeitnah zum Eröffnungszeitpunkt zu erwarten sei. In Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Schuldner nur über Einkünfte aus einem Dienstverhältnis oder an diese Stelle tretende Einkünfte verfüge und er vor Insolvenzeröffnung nur über unpfändbare Beträge verfügen könne, da die pfändbaren Beträge bereits abgetreten seien bzw. bereits gepfändet würden, könne aber nach Auffassung der Kammer nicht auf die erst nach Eröffnung entstehenden (pfändbaren) Einkünfte abgestellt werden. Zwar würden derartige künftige Ansprüche nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 35 InsO in die Insolvenzmasse fallen und gepfändete Einkünfte wegen der Rechtsfolge in § 114 Abs. 3 InsO auch realisiert werden können. Würde aber bei der Entscheidung nach § 26 InsO auf solche Ansprüche abgestellt werden können, hätte dies zur Konsequenz, daß das Verfahren eröffnet würde, um durch Eintritt der Rechtsfolgen aus § 114 Abs. 3 InsO eine Insolvenzmasse erst zu schaffen. Die Rechtsfolgen der Insolvenzeröffnung würden in diesen Fällen dazu dienen, die Voraussetzungen der Eröffnung zu schaffen. Dies erscheine der Kammer systemwidrig. Deshalb sei davon auszugehen, daß derzeit keinerlei Vermögensmasse vorhanden sei, die im Falle der Eröffnung in die Insolvenzmasse fallen würde. Es könne auch nicht festgestellt werden, daß die Voraussetzungen des § 88 InsO oder für eine Insolvenzanfechtung vorlägen.

Gegen diesen ihm am 13.06.2000 zugestellten Beschluß des Landgerichts wendet sich der Schuldner mit der auf den 12.04.2000 datierten und am 27.06.2000 eingegangenen sofortigen weiteren Beschwerde, mit welcher er den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen weiterverfolgt. Er rügt, daß die angefochtene Beschwerdeentscheidung auf einer Gesetzesverletzung beruhe, da das Landgericht bei der Vermögensprognose auch künftig zur Verfügung stehendes pfändbares Vermögen und eine Mehrung der "wahrscheinlichen Insolvenzmasse" durch nach Aktenlage gegebene Anfechtungstatbestände hätte berücksichtigen müssen. Soweit das Landgericht zusätzliche Informationen für erforderlich gehalten habe, hätte es sich diese ggf. gemäß § 5 Abs. 1 InsO durch Nachfrage bei der LVA von Amts wegen selbst beschaffen müssen. Im übrigen wäre ein Vorschuß von höchstens 2.500,-- DM als hinlänglich anzusehen gewesen.

Das Oberlandesgericht Köln ist gemäß § 7 Abs. 3 InsO in Verbindung mit § 1 der Verordnung des Landes Nordrhein-Westfalen über die Zusammenfassung der Entscheidungen über die weiteren Beschwerden in Insolvenzsachen vom 6. November 1998 (GVBl. NW 1998, 550; NZI 1999, 66) zur Entscheidung über das von dem Schuldner gegen den Beschluß des Landgerichts Bielefeld vom 27. Januar 2000 eingelegte Rechtsmittel berufen.

Der Senat läßt die weitere Beschwerde gemäß § 7 Abs. 1 InsO zu.

Das von dem Schuldner angebrachte Rechtsmittel ist statthaft. Es liegt eine dem Rechtsmittel der sofortigen weiteren Beschwerde grundsätzlich zugängliche Ausgangsentscheidung des Landgerichts im Sinne des § 7 InsO vor (vgl. hierzu: Senat, ZIP 1999, 586 [587]; HK/Kirchhof, InsO, 1999, § 7 Rdnr. 5). Gegen die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht dem Schuldner gemäß § 34 Abs. 1 InsO die sofortige Beschwerde zu, wenn - wie im vorliegenden Fall - die Abweisung des Antrags nach § 26 InsO mangels Masse erfolgt.

Die sofortige weitere Beschwerde, die wegen der offenkundigen Interesssenlage zugleich als Zulassungsantrag des Schuldners auszulegen ist (vgl. hierzu: Kirchhof in HK-InsO, § 7 Rn. 4), ist form- und fristgerecht eingereicht worden (§§ 4, 7 InsO, 569, 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Auch wenn die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts im Ergebnis mit der erstinstanzlichen Entscheidung übereinstimmt, findet § 568 Abs. 2 Satz 2 ZPO, wonach in der Beschwerdeentscheidung ein neuer, selbständiger Beschwerdegrund gegeben sein muß, keine Anwendung (Senat, ZIP 1999, 1929 [1930]; BayObLG, NZI 1999, 451; Becker in: Nerlich/Römermann, InsO, 1999, § 7 Rdnr. 8; HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdnr. 9; Smid, InsO, 1999, § 7 Rdnr. 15).

Die weiteren Voraussetzungen für eine Zulassung des Rechtsmittels nach § 7 Abs. 1 Satz 1 InsO sind ebenfalls gegeben. Der Schuldner stützt das Rechtsmittel auf eine Verletzung des Gesetzes, und die Nachprüfung der angefochtenen Entscheidung ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Zur Entscheidung gestellt ist u.a. die bisher - soweit ersichtlich - von den weiteren Beschwerdegerichten für den Anwendungsbereich der Insolvenzordnung noch nicht entschiedene Frage, ob der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß § 26 Abs. 1 Satz InsO mangels Masse abzuweisen ist, wenn als Deckungsmasse ausschließlich Geldmittel in Betracht kommen, die erst aufgrund der Eröffnung gemäß § 114 Abs. 3 InsO in die Insolvenzmasse fallen (Zur Möglichkeit der Nachprüfung einer noch nicht durch ein Oberlandesgericht geklärten Rechtsfrage: HK/Kirchhof, a.a.O., § 7 Rdnr. 23; FK/Schmerbach, InsO, 2. Aufl. 1999, § 7 Rdnr. 16).

Die Rechtsbeschwerde des Schuldners ist jedoch nicht begründet.

Das Landgericht hat den Eröffnungsantrag zu Recht gemäß § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO zurückgewiesen

Mit Recht geht das Landgericht von der Anwendbarkeit des § 26 InsO im vereinfachten Insolvenzverfahren gemäß §§ 311 bis 314 InsO aus. Dies folgt aus dem Gesetzeswortlaut der auf die allgemeinen Vorschriften auch des Eröffnungsverfahrens der Unternehmensinsolvenz (§§ 11 bis 34 InsO) verweisenden §§ 304 Abs. 1, 306 Abs. 1 Satz 1, 311 InsO, dem systematischen Zusammenhang dieser Vorschriften und den Intentionen des Gesetzgebers (Vgl. Senat, ZIP 2000, 548, 549; AG Duisburg, NZI 1999, 373 ff, 375; Kübler/Prütting/Wenzel, InsO, § 311 Rz. 2; Nerlich/Römermann, InsO, § 304 Rdn. 13; Kirchhof in HK-InsO, § 26 Rn. 3 und § 311 Rn. 2; Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, § 311 Rn. 5).

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Eröffnungsantrag nach § 26 Abs.1 Satz 1 InsO abzuweisen

Nach dieser Bestimmung weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Dies bedeutet, daß das Gericht keinen Ermessensspielraum hat, sondern die Eröffnung des Verfahrens ablehnen muß, wenn es aufgrund seiner Prüfung der vorgelegten Unterlagen und gegebenenfalls eigener Ermittlungen nicht zu der Überzeugung gelangt, daß die Kosten des Insolvenzverfahrens durch die Masse gedeckt werden. Hat das Insolvenzgericht nur Zweifel daran, ob die Masse die Kosten des Insolvenzverfahrens tragen kann, reicht dies nicht, um eine Entscheidung nach § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO zu rechtfertigen. Vielmehr hat das Gericht in diesem Fall aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes des § 5 Abs. 1 InsO den Sachverhalt aufzuklären (Smid, InsO, 1998, § 26 Rn. 10 m.N.; Kirchhof, in: Heidelberger Kommentar Insolvenzordnung, 1998, § 26 Rn. 14 m.N.; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 1998, Kap. 3 Rn. 287 - jeweils mit weiteren Nachweisen).

aa)

Zutreffend hat das Landgericht zunächst die voraussichtlichen Kosten auf 3.000,00 DM geschätzt und dem Schuldner vor der Entscheidung über die sofortige Beschwerde Gelegenheit gegeben, eine entsprechende Zahlung zu leisten.

Es ist bei der Berechnung dieses Betrages von zutreffenden rechtlichen Grundlagen ausgegangen. Ein Vorschuß kann - § 26 Abs. 1 Satz 2 InsO enthält keine anderweitige Regelung - auch vom Schuldner selbst geleistet werden - allerdings nur freiwillig (Vgl. Senat, a.a.O., S. 551; Schmerbach in FK-InsO, § 26 Rz. 18; Kübler/Prütting/Pape, InsO, § 26 Rzn. 11, 20; Kirchhof in HK-InsO, § 26 Rn. 24; Nerlich/Römermann, § 26 Rdn. 33-35). Die Anforderung eines Vorschusses kommt indessen von vorneherein nur in Betracht, wenn und soweit eine ausreichende Deckung der Verfahrenskosten nicht schon durch die voraussichtlich anfallende Insolvenzmasse gewährleistet ist.

bb)

Daß im vorliegenden Fall nicht von einer ausreichenden Masse auszugehen ist, hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend festgestellt.

Das Landgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß grundsätzlich auch künftige Zuwächse der Insolvenzmasse berücksichtigt werden können. Nach der gesetzlichen Definition in § 35 InsO erfaßt das Insolvenzverfahren das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er während des Verfahrens erlangt (Insolvenzmasse). Vermögen im Sinne des § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO ist demgemäß das gesamte verwertbare - um Aus- und Absonderungsrechte bereinigte - Vermögen einschließlich abzusehenden künftigen Erwerbs des Schuldners, das nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zu dessen Ende voraussichtlich zur Verwertung bereitgestellt werden könnte (Kirchhof, a.a.O., § 26 Rn 5). Dazu gehören insbesondere auch die Forderungsrechte des Schuldners (Mönning, in Nerlich/Römermann, InsO, § 26 Rn. 25; Haarmeyer/Wutzke/Förster, Handbuch zur Insolvenzordnung, 2. Aufl. 1998, § 3 Rn. 288), im vorliegenden Fall daher zweifelsfrei auch die Ansprüche des Schuldners auf fortlaufende monatliche Rentenzahlungen.

Besteht das berücksichtigungsfähige Vermögen des Schuldners ausschließlich aus erst in der Zukunft zu erwartendem Erwerb, so fehlt es mithin nicht überhaupt an einer Insolvenzmasse, sondern zunächst nur an einer Anfangsliquidität. Das ist jedoch für sich genommen unschädlich, da § 26 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht auf eine die Kosten deckende Anfangsliquidität der Insolvenzmasse abstellt - die im übrigen bei Anträgen auf Eröffnung des Verbraucherinsolvenzverfahrens allenfalls in Ausnahmefällen vorkommen dürfte.

Freilich stellt sich die Frage danach, ob das Vermögen des Schuldners zur Deckung der Kosten des Verfahrens voraussichtlich ausreichen wird, bei nur in der Zukunft zu erwartendem Erwerb anders und nachdrücklicher als bei im Zeitpunkt der Eröffnung vorhandenem oder gar bereits liquidem Vermögen des Schuldners. Es entspricht daher allgemeiner Auffassung, daß im Rahmen der Deckungsprognose ein besonders sorgfältiger Maßstab anzulegen ist, wenn die Vermögensermittlung zu dem Ergebnis führt, daß bei Verfahrenseröffnung noch keine Kostendeckung gewährleistet ist, aber Aussichten bestehen, dies im weiteren Verfahrensverlauf sicherzustellen. In derartigen Fällen reicht zutreffender Ansicht nach - auch zur Begrenzung der Gefahr einer etwaigen Verwalterhaftung gemäß § 61 InsO (vgl. Kirchhof, a.a.O. § 26 Rn. 2) - die bloße Aussicht auf Erwerb nicht aus, es müssen vielmehr konkrete Umstände die Annahme rechtfertigen, daß bezogen auf den Eröffnungszeitpunkt zeitnah Masse geschöpft wird (Senat, ZIP, 2000, 548; Mönning, a.a.O., § 26 Rn. 27; Haarmeyer/Wutzke/Förster, a.a.O., Kap. 3 Rn. 288; Smid, a.a.O., § 26 Rn. 10). Überwiegende Wahrscheinlichkeit genügt (Kirchhof, a.a.O., § 26 Rn. 4).

Es kann offenbleiben, ob es - wie das Landgericht angenommen hat - "systemwidrig" wäre, bei diesen zukünftigen Zuwächsen auch solche zu berücksichtigen, die auf Grund des § 114 InsO erst durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens verfügbar würden.

Das Landgericht hat insoweit bei seiner Argumentation § 114 Abs.3 InsO zitiert, der die "Pfändung" von Dienstbezügen regelt. Nach dieser Bestimmung wären die gepfändeten Bezüge spätestens ab dem zweiten Monat nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Masse zuzurechnen. Ein solcher Zeitraum läge durchaus noch in einem vertretbaren Rahmen. Auch die Verwertung bei Eröffnung bereits vorhandener Werte zu angemessenen Bedingungen wird sich - wie insbesondere im Falle von Immobilien - häufig über einen mindestens gleich langen Zeitraum oder gar längeren Zeitraum erstrecken. Es würde sich überdies nicht nur um eine bloße Aussicht auf künftigen Massezuwachs handeln, sondern um einen konkret absehbaren künftigen Erwerb. Unter dem Gesichtspunkt der voraussichtlichen Realisierbarkeit wäre das Insolvenzgericht daher nicht von vorneherein gehindert, die künftigen Rentenzahlungen bei der Ermittlung der zur Deckung der Verfahrenskosten (demnächst) verfügbaren Masse zu berücksichtigen. Ob unter diesen Voraussetzungen der Zuwachs unberücksichtigt bleiben dürfte, erscheint zumindest zweifelhaft, bedarf aber hier keiner Entscheidung.

Nach den Feststellungen des Landgerichts kann im vorliegenden Fall nicht davon ausgegangen werden, daß der Masse schon in dem genannten Zeitraum von maximal 2 Monaten Renteneinkünfte zufließen würden. Nach den im vorangegangenen Verfahren vom Schuldner vorgelegten Unterlagen ist davon auszugehen, daß der Schuldner den gesamten pfändbaren Teil seiner Bezüge abgetreten hat. Hierauf hat die Kammer den Schuldner hingewiesen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben. Auf diesen Hinweis hat der Schuldner nicht reagiert. Demnach ist mit dem Landgericht davon auszugehen, daß vorliegend der Anspruch auf Rentenzahlung abgetreten wurde. Diese Verfügung verlöre gemäß § 114 Abs.1 InsO erst nach Ablauf von 3 Jahren ihre Wirksamkeit. Bei dieser Zeitspanne könnte aber nicht mehr davon ausgegangen werden, daß die Verfahrenskosten durch die Masse gedeckt sind. Ungeachtet der Unwägbarkeiten, die ein solcher Zeitraum für die Realisierung von Rentenforderungen generell mit sich bringt, würden die Kosten im Zweifel vor Ablauf dieser Zeit fällig, so daß eine Deckung zeitnah zum Fälligkeitszeitpunkt nicht gewährleistet wäre.

Die Kammer hat ihrer Aufklärungspflicht genügt. Sie hat den Schuldner darauf hingewiesen, daß nach seinen bisherigen Angaben von einer Abtretung des pfändbaren Teils seiner Bezüge auszugehen sei und hat ihm Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme gegeben. Der Schuldner war ohne weiteres in der Lage, alle erforderlichen Informationen zu erteilen. Wenn er als Antragsteller die Auskunft verweigerte, war die Kammer nicht gehalten, weitere Ermittlungen anzustellen.

Da sich somit die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis als zutreffend erweist, ist die weitere Beschwerde zurückzuweisen

4) Die Kostenentscheidung folgt aus § 4 InsO in Verindung mit § 97 Abs. 1 ZPO

Wert des Beschwerdeverfahrens: bis zu 1.000,00 DM (wie Vorinstanz)