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G r ü n d e

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Das Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin musste zurückgewiesen werden. Die zulässige Berufung bietet keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, weil die mit ihr weiter verfolgte, zulässige Klage vom Familiengericht zu Recht als unbegründet abgewiesen worden ist. Das hält der Überprüfung durch den Senat auch unter Bedachtnahme auf das zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin stand.

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Die Parteien sind Miteigentümer in schlichter Bruchteilsgemeinschaft des im Grundbuch von Z. eingetragenen, im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 9. Juli 1998 - 93 K 91/98 - im Einzelnen bezeichneten Grundbesitzes. Auf Antrag des Beklagten läuft das Teilungsversteigerungsverfahren zwecks Aufhebung der Gemeinschaft. Hiergegen setzt die Klägerin sich im vorliegenden Rechtsstreit mit der Drittwiderspruchsklage zur Wehr, die sie darauf stützt, der hälftige Anteil des Beklagten verkörpere praktisch sein gesamtes Vermögen, so dass er gemäß § 1365 BGB darüber ohne ihre Zustimmung nicht verfügen dürfe, was mit der ihrer Klage stattgebenden Entscheidung unterbunden werden müsse.

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Die von der Klägerin gewählte Interventionsklage gemäß § 771 ZPO ist der einzige, nach Lage des Falles in Betracht kommende, an sich statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbehelf. Die materiellrechtliche Rüge der Klägerin - Verletzung des § 1365 BGB durch das Verhalten des Beklagten - kann im Teilungsversteigerungsverfahren gemäß § 28 ZVG nicht berücksichtigt werden, weil sich dafür nichts aus dem Inhalt des Grundbuches ergibt.

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Obwohl die Drittwiderspruchsklage auf den ersten Blick betrachtet angesichts ihrer Systematik und ihrer typischen Erscheinungsformen - Angriff eines außenstehenden Dritten aus materiellrechtlichen Gründen gegen die Zwangsvollstreckung - nicht passt, denn die Klägerin ist als Miteigentümerin des Grundstücks keine außenstehende Dritte und die Teilungsversteigerung bekanntlich keine Zwangsvollstreckung, muss sie ihre rechtliche Position mit dieser Klage geltend machen, weil sie mangels Verfügbarkeit eines anderen Rechtschutzzieles ansonsten rechtlos wäre. Weil das nicht angeht, ist allgemein anerkannt, dass derjenige Ehegatte, der aus materiellrechtlichen, in der ehelichen Lebensgemeinschaft wurzelnden Gründen die Teilungsversteigerung verhindern will, was auf dem von der Klägerin eingeschlagenen Wege der Drittwiderspruchsklage tun muss (BGH FamRZ 1985, 903; OLG Frankfurt FamRZ 1998, 641; Garbe/Finke/Barth, Familienrecht, § 5 Rz. 182; Hintzen/Wolf, Handbuch der Mobiliarvollstreckung, 2. Aufl., Rz. 175).

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Da der Interventionsprozess im weiteren Sinne eine Streitigkeit aus dem ehelichen Güterrecht zum Gegenstand hat, ist die funktionelle Verhandlungs- und Entscheidungszuständigkeit des Familiengerichts gegeben (BGH und OLG Frankfurt a.a.O.; Zöller-Philippi, ZPO, 21. Aufl., § 621 Rz. 19; Bergerfurth, Der Ehescheidungsprozess und die anderen Eheverfahren, 9. Aufl., Rz. 157).

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Die nach alledem zulässige Klage ist aber unbegründet. Da die vom Beklagten betriebene Teilungsversteigerung letztlich auf die Verfügung über einen einzigen Vermögensgegenstand abzielt, kann § 1365 BGB nur eingreifen, wenn der hälftige Grundstücksanteil - nur dieser kann dem Beklagten als Miteigentümer zu 1/2- Anteil zugerechnet werden - rund 85 % seines gesamten Vermögens ausmacht (vgl. zu diesem, bei kleineren Vermögen maßgeblichen Prozentsatz: Palandt-Diederichsen, BGB, 59. Aufl., § 1365 Rz. 5). Davon, dass es sich so verhält, kann nach Aktenlage nicht ausgegangen werden. Die Klägerin veranschlagt den Verkehrswert des Anteils des Beklagten, wovon im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren zu ihren Gunsten auszugehen ist, auf rund 260.000,-- DM. Der Beklagte hat aber dargelegt, dass er über weiteres Vermögen verfügt, was er zutreffend auf den 1. Juni 1998 als den maßgeblichen Stichtag zur Berechnung etwaiger Zugewinnausgleichsansprüche fixiert hat. Dabei handelt es sich um seine Versicherung - Blatt 55 GA - , die zum mindesten mit ihrem Rückkaufswert von rund 29.500,-- DM angesetzt werden muss. Zuzusetzen ist ein Geschäftsguthaben in Höhe von rund 10.500,-- DM (Blatt 51 GA), das Bausparguthaben mit rund 2.900,-- DM (Blatt 56 GA) und einen Brillantring im Werte von 12.500,-- DM (Gutachten Blatt 97 GA). Das alles zusammen ergibt 315.400,-- DM, so dass schon gemessen daran der prozentuale Anteil von 85 %, bezogen auf den Wert des heutigen Grundstücksanteils, nicht erreicht wird. Dabei muss ferner berücksichtigt werden, dass auf der Seite des Beklagten noch der eine oder andere Vermögenswert anzusetzen ist, der nicht im Hausratteilungsverfahren, sondern im Ausgleich des Zugewinns unterfällt - vgl. dazu den weiteren in der Aufstellung Blatt 52 ff. GA aufgeführten Schmuck. Mögen auch die Wertangaben des Beklagten nicht in allen Punkten der Realität entsprechen, so ist doch bei erforderlicher realistischer Betrachtungsweise im Einvernehmen mit dem Amtsgericht festzustellen, dass außerhalb des anteiligen Grundstücks Vermögenswerte verbleiben, die mit rund 20 % des Gesamtvermögens des Beklagten zu Buche schlagen, so dass § 1365 BGB nicht eingreift.

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Nun lässt sich freilich nicht verkennen, dass die Klägerin ausweislich ihrer Berufungsbegründung unter Beweisantritt vorträgt, der Beklagte habe ihr den Schmuck geschenkt. Das aber hat der Beklagte - wie nicht anders zu erwarten war - in seiner Erwiderung auf das zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch der Klägerin bestritten und die Klägerin beruft sich zum Beweise der Richtigkeit ihrer Darstellung nur auf die Parteivernehmung des Beklagten - ihre eigene Parteivernehmung kann gemäß den §§ 446, 477 ZPO nicht in Betracht kommen. Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit muss erwartet werden, dass der Beklagte, als Partei vernommen, die pauschalen Angaben der Klägerin, der Schmuck sei ihr geschenkt worden, in Abrede stellen wird. Damit steht aber mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit Beweisfälligkeit zu Lasten der Klägerin fest und dieser Umstand kann, obwohl ansonsten im Zivilprozess das Verbot vorweggenommener Beweiswürdigung gilt, im Prozesskostenhilfeprüfungsverfahren ausnahmsweise zu Lasten derjenigen Partei, die um die Bewilligung von Prozesskostenhilfe nachgesucht hat, berücksichtigt werden (vgl. Zöller-Philippi, a.a.O., § 114 Rz. 26 a).

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Nach alledem musste der Klägerin die nachgesuchte Prozesskostenhilfe verweigert werden.

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Die Klägerin mag innerhalb einer Frist von 3 Wochen mitteilen, ob sie die Berufung unbeschadet ihrer Aussichtslosigkeit auf eigene Kosten durchführen will. In diesem Falle wird sofort terminiert und das persönliche Erscheinen des Beklagten zum Zwecke seiner Parteivernehmung angeordnet werden.