T a t b e s t a n d :

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung restlichen Werklohns für Arbeiten zur Verbreiterung von 2 Brücken-/Unterführungsbauwerken an der Bundesautobahn A .. in Anspruch, nämlich der Unterführung K. Weg (künftig: Bauwerk 245) und der Unterführung R. (künftig: Bauwerk 236). Im Streit steht vorwiegend die Vergütung für Zusatzarbeiten mit verschiedenen Positionen. Die Beklagte erhebt die Schlußzahlungseinrede sowie - bei Bauwerk 236 - die Einrede der Verjährung und wendet sich auch in der Sache gegen eine Mehrforderung der Klägerin.

Über die Arbeiten am Bauwerk 245 schlossen die Parteien am 14./16. Dezember 1987 einen Vertrag nebst Zusatzvereinbarung auf der Grundlage eines Angebotes der Klägerin vom 15.7.1987 (Anlage A 1 in Ordner I). Bei der Durchführung der Arbeiten ergaben sich Zusatzposten, die im Ausgangsauftrag nicht enthalten waren. Die Arbeiten wurden nach Fertigstellung von der Beklagten als mängelfrei abgenommen. Die Klägerin erstellte unter dem 7. Juli 1995 Schlußrechnung (Anlage A 5 in Ordner I). Die Beklagte machte mit Schreiben vom 31. August 1995 (Anlage A 7) eine Überzahlung in Höhe von gut 40.000,00 DM geltend. Sie machte in diesem Schreiben deutlich, daß sie es als Schlußzahlungserklärung verstanden wissen wolle. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieses Schreiben dem Geschäftsführer der Klägerin am 5. September 1995 zugestellt worden ist. Die Klägerin hat geltend gemacht, sie habe von dem Schreiben erst Ende Oktober 1995 gesprächsweise erfahren und sodann sofort mit Schreiben vom 27.10.1995 (Anlage A 8) Widerspruch eingelegt. Unter dem 12. November 1997 legte die Klägerin dann eine korrigierte Schlußrechnung vor, die mit einem offenen Betrag von gut 131.000,00 DM endete (Anlage A 11 in Ordner I).

Neben dieser Restforderung hat die Klägerin Rückzahlung eines Betrages von 46.386,96 DM begehrt. Das ist der Betrag (zuzüglich Zinsen), den die Kreissparkasse S. als Bürgin der Klägerin an die Beklagte gezahlt hat, nachdem diese eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch genommen hatte.

Die Arbeiten am Bauwerk 236 gab die Beklagte der Klägerin unter dem 15.9./10.10.1989 in Auftrag (Anlage A 16 in Ordner II). Auch diese Arbeiten - ebenfalls einschließlich zusätzlicher Arbeiten - wurden von der Klägerin mangelfrei ausgeführt und von der Beklagten unter dem 25.10.1990 abgenommen (Anlage A 17). Mit Schreiben vom 22.12.1993 (Bl. 67 im Anlagenhefter III) übersandte die Klägerin der Beklagten ihre Schlußrechnung vom 20.12.1993 (Anlage A 18), die mit einem offenen Betrag von gut 104.000,00 DM endete. Mit Schreiben vom 11. August 1994 (Anlage A 36, Hefter III, Bl. 70) übersandte das Rheinische Autobahnamt K. der Klägerin ein geprüftes Rechnungsexemplar, nunmehr bezeichnet als "14. Abschlagsrechnung" (Anlagenhefter III, Bl. 69), das mit einem Betrag von 40.000,00 DM schließt (Anlage A 37, Hefter III, Bl. 71).

Eine mit Schreiben der Beklagten vom 29. September 1995 übersandte Rechnungsprüfung der Beklagten stellte eine Überzahlung in Höhe von gut 2.200,00 DM fest. Dagegen legte die Klägerin Widerspruch ein, den die Beklagte zurückwies. Unter dem 8.2.1996 rief die Klägerin dann den Landschaftsverband Rheinland als vorgesetzte Stelle im Sinne von § 18 VOB/B an. Dort wurde ein Gespräch am 4. Februar 1997 durchgeführt. Zu einer Einigung kam es nicht. Das Autobahnamt nahm im August 1994 eine erneute Korrektur der Schlußrechnung der Klägerin vor und errechnete einen Überzahlungsbetrag von gut 30.000,00 DM (Anlage A 20). Die Klägerin ihrerseits erstellte unter dem 10. November 1997 eine korrigierte Schlußrechnung, die mit einem offenen Betrag von gut 167.000,00 DM endete (Anlage A 21). Diese Berechnung hat der Klageforderung zugrunde gelegen.

Die Klägerin hat geltend gemacht:

Ihre Forderung zu Auftrag 245 habe sie sich fristgerecht vorbehalten. Das Schreiben der Beklagten vom 31. August 1995 sei ihr nicht zugestellt worden, insbesondere - entgegen der Postzustellungsurkunde - nicht am 5. September 1995. Nachdem sein Inhalt ihrem Geschäftsführer später bekannt geworden sei, habe die Klägerin mit Schreiben vom 27.10.1995 sofort Kürzungen widersprochen und sich ihre Forderungen vorbehalten. Außerdem hat die Klägerin Bedenken gegen die Wirksamkeit des § 16 Nr. 3 VOB/B geltend gemacht, da die VOB hier nicht als Ganzes in den Vertrag einbezogen worden sei.

Bei den einzelnen streitigen Positionen seien im übrigen Massen und Preise von ihr zutreffend angesetzt worden und deshalb in vollem Umfange zu vergüten.

Auch bei Auftrag 236 greife die Schlußzahlungseinrede der Beklagten nicht durch, da sie - die Klägerin - gegen die Abrechnung der Beklagten vom 29. September 1995 rechtzeitig Widerspruch erhoben habe. Der Anspruch sei auch nicht verjährt. Die Schlußrechnung vom 20.12.1993 sei für Fälligkeit und Verjährungsbeginn nicht von Bedeutung, da die Beklagte diese Rechnung als Abschlagsrechnung behandelt habe. Ohne Bedeutung sei auch die Abrechnung der Beklagten vom 29. April 1994. Im übrigen sei durch das Verfahren nach § 18 VOB/B eine Hemmung des Laufes der Verjährungsfrist eingetreten. Auch hier hat die Beklagte zur Berechtigung der Forderung in ihren Einzelposten im einzelnen vorgetragen.

Sie hat beantragt,

die Beklagte zur Zahlung von 342.602,99 DM nebst 10 % Zinsen seit Klagezustellung zu verurteilen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat geltend gemacht:

Zu Bauwerk 245 fehle der Klägerin hinsichtlich des von der Bürgin gezahlten Betrages die Aktivlegitimation. Im übrigen hat sie die Schlußzahlungseinrede erhoben und die von ihr vorgenommenen Kürzungen verteidigt.

Auch zu Bauwerk 236 hat die Beklagte die Schlußzahlungseinrede erhoben. Der von der Klägerin erhobene Vorbehalt sei jedenfalls bezogen auf einen Teil ihrer Forderung verspätet. Außerdem hat sie die Verjährungseinrede erhoben und die Auffassung vertreten, die Verjährungsfrist habe spätestens Ende 1994 begonnen und sei bei Klageerhebung abgelaufen gewesen. Im übrigen seien auch hier die vorgenommenen Kürzungen berechtigt.

Das Landgericht hat nach Durchführung einer Beweisaufnahme die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat die Kammer im wesentlichen ausgeführt:

Bei Bauwerk 245 fehle der Klägerin die Aktivlegitimation, soweit sie ihren Anspruch darauf stütze, daß sich die Beklagte zu Unrecht wegen eines angeblichen Anspruches auf Rückzahlung überzahlten Werklohnes aus einer von der Klägerin gestellten Bürgschaft befriedigt habe (S. 13 des Urteils, Bl. 192 GA). Im übrigen greife die Schlußzahlungseinrede der Beklagten durch. Die Klägerin habe sich ihre Forderung nicht rechtzeitig vorbehalten. Das Abrechnungsschreiben der Beklagten vom 31. August 1995 sei ausweislich der - in Ablichtung - vorgelegten Zustellungsurkunde der Klägerin am 5. September 1995 zugestellt worden. Ihre Behauptung, die Angaben in dieser Urkunde seien unrichtig, habe die Klägerin nicht zu beweisen vermocht (S. 11 ff., Bl. 190 ff. GA).

Eine etwaige Forderung zu Bauwerk 236 sei verjährt. Der Lauf der Verjährungsfrist habe Ende 1994 begonnen. Er sei zwar während des Verfahrens vor der Verwaltungsbehörde vom 8. Februar 1996 bis zum 4. Februar 1997 gehemmt gewesen; die Frist sei dann aber am 26.12.1997 (vor Klageeingang) abgelaufen (S. 14 f., Bl. 193 f. GA).

Gegen dieses Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird, hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und ihr Rechtsmittel auch rechtzeitig begründet. Sie macht geltend:

Für Bauwerk 245 bestehe eine Restforderung von 175.401,74 DM; den auf die Inanspruchnahme der Bürgschaft entfallenden Teilbetrag habe sie sich inzwischen von der Bürgin abtreten lassen (Berufungsbegründung S. 2, Bl. 215 GA unter Hinweis auf Anlage BB 1, Bl. 243 GA). Die von der Beklagten erhobene Schlußzahlungseinrede greife nicht durch. Nach Abnahme der Arbeiten im Frühjahr 1990 hätten die Parteien 5 Jahre lang über die Zusatzarbeiten verhandelt, ohne zu einer Einigung zu kommen. Unter diesen Umständen sei nach dem Schreiben der Beklagten vom 31. August 1995 eine Vorbehaltserklärung der Klägerin nicht erforderlich gewesen, da der Beklagten aus den Verhandlungen bekannt gewesen sei, daß die Klägerin mit den Vorstellungen der Beklagten über die Abrechnung der Zusatzarbeiten nicht einverstanden gewesen sei (S. 3 und 4, Bl. 216 f. GA). Davon abgesehen sei das vorerwähnte Schreiben dem Geschäftsführer der Klägerin auch nicht zugegangen (S. 5 f., Bl. 218 f. GA). Die Restforderung sei auch berechtigt (Einzelposten S. 7 ff., Bl. 220 ff. GA). Insbesondere sei bei Berechnung der Einheitspreise von einem der Urkalkulation entsprechenden Lohnkostenfaktor von 65,02 DM pro Stunde auszugehen. Allerdings habe die Klägerin bei Erstellung ihres Angebotes einen geringeren Betrag angesetzt. Dieser habe sich aber bei der Kalkulation dann als zu niedrig herausgestellt; zum Ausgleich habe die Klägerin deshalb Allgemeinpositionen erhöht (S. 14 und 15, Bl. 227 f. GA). Das müsse bei der Berechnung von Nachtragsposten in der Gesamtheit berücksichtigt werden.

Der Restanspruch für Bauwerk 236 sei nicht verjährt. Während des Verfahrens nach § 18 VOB/B sei die Verjährung gehemmt gewesen; die Hemmung habe erst geendet, als die Beklagte mit Schreiben vom 5. Mai 1997 mitgeteilt habe, das Verfahren sei abgeschlossen (S. 16, Bl. 229 GA). Davon abgesehen habe die Beklagte die Schlußrechnung der Klägerin vom 20.12.1993 als Zwischenrechnung behandelt. Damit habe sie sich der Möglichkeit begeben, diese Rechnung zum Anlaß zu nehmen, eine Schlußzahlungserklärung abzugeben. Aus diesem Grunde scheitere sowohl die Verjährungseinrede als auch die von der Beklagten erhobene Schlußzahlungseinrede. Davon abgesehen sei der Vorbehalt der Klägerin fristgerecht und auch ausreichend begründet gewesen (S. 18, Bl. 231 GA unter Hinweis auf Anlage A 40, Hefter III, S. 74).

Wegen des Vorbringens zu den hier streitigen Einzelposten wird auf die S. 20 ff. (Bl. 233 ff. GA) der Berufungsbegründung Bezug genommen.

Nach Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin mit Zustimmung der Beklagten die Klage wegen eines Teiles der Forderung für das Bauvorhaben 245 zurückgenommen (Schriftsätze vom 1., 14. und 25. Februar 2000, Bl. 330, 333, 342). Um welchen Betrag es exakt geht, bedarf noch der letzten Klärung.

Bezogen auf die Forderung für das Bauvorhaben 236 beantragt die Klägerin,

die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils zur Zahlung von 167.201,25 DM nebst 10 % Zinsen seit Klagezustellung zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie macht geltend:

Die Forderung zu Bauwerk 245 scheitere an der Schlußzahlungseinrede. Zwischen 1980 und 1985 (gemeint: 1990 und 1995) sei nicht über Forderungen der Klägerin verhandelt worden. Die Klägerin habe seinerzeit kein endgültiges Konzept gehabt. Nachdem mündliche Einigungsversuche gescheitert gewesen seien, habe die Beklagte die Klägerin aufgefordert, Schlußrechnung zu legen, was dann am 7.7.1995 auch geschehen sei und dann zu der Schlußzahlungserklärung vom 31. August 1995 geführt habe. Ein Vorbehalt seitens der Klägerin sei nicht entbehrlich gewesen (Berufungserwiderung S. 2 und 3, Bl. 262 f. GA). Den Beweis, daß das Schreiben vom 31.8.1995 entgegen dem Inhalt der Zustellungsurkunde (Anlage BE 0, Bl. 281 GA) nicht zugestellt worden sei, habe die Klägerin nicht geführt; sie habe im übrigen auch auf ein Erinnerungsschreiben der Beklagten vom 11. Oktober 1995 (Anlage BE 1, Bl. 282 GA) nicht reagiert (S. 4, Bl. 264 GA).

Die Nachtragskalkulation der Klägerin sei unschlüssig, da die Klägerin nicht von ihrer eigenen Urkalkulation ausgehe (S. 5, Bl. 265 GA). Man müsse von einem Lohnfaktor von 52,26 DM pro Stunde ausgehen. Wegen der Einzelposten wird im übrigen auf die S. 6 ff. der Berufungserwiderung (Bl. 266 ff. GA) Bezug genommen.

Eine Forderung zu Bauwerk 236 scheitere an der Verjährungseinrede. Die Schlußrechnung vom 20. Dezember 1993 sei 1994 fällig geworden. Ansprüche seien deshalb seit Ende 1996 verjährt; eine Hemmung der Verjährung sei nicht eingetreten (S. 12, Bl. 272 GA), insbesondere nicht durch das Verwaltungsverfahren vor der vorgesetzten Behörde (S. 13 f., Bl. 273 f. GA).

Davon abgesehen greife auch die Schlußzahlungseinrede durch, jedenfalls soweit die Klägerin einen Betrag von mehr als 90.149,60 DM geltend mache (S. 14 f., Bl. 274 f. GA). Tatsächlich stehe der Klägerin jedoch in der Sache selbst ein weiterer Anspruch auf Zahlung von Werklohn nicht zu (S. 16 ff., Bl. 276 ff. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Entscheidungsreif ist derzeit nur der Teil der mit der Berufung von der Klägerin weiterverfolgten Klageforderung, der sich auf das Bauwerk 236 (Rheinuferbahn) bezieht. In diesem Umfang ist die Berufung unbegründet und durch Teilurteil nach § 301 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Die von der Klägerin geltend gemachte Werklohnforderung für dieses Bauvorhaben ist verjährt.

1.

Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung (zuletzt Berufungserwiderung S. 12, Bl. 272 GA).

Über diese Arbeiten hat die Klägerin unter dem 20.12.1993 Schlußrechnung erteilt (Anlage A 18 in Ordner II).

Nach § 16 Abs. 3 Abs. 1 VOB/B 1979 ist danach die Forderung der Klägerin im Februar 1994 fällig geworden. Die Verjährungsfrist hat mit Ablauf des 31.12.1994 begonnen (§ 201 BGB); sie hat 2 Jahre betragen (§ 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB) und ist am 31.12.1996 abgelaufen.

a)

Die Klägerin wendet ein, ihre eigene Schlußrechnung habe Fristen nicht in Lauf setzen können, da die Beklagte diese Rechnung nicht als Schlußrechnung behandelt habe (zuletzt

Bl. 231).

Richtig ist, daß die Beklagte die Rechnung vom 20.12.1993 beanstandet und die Klägerin daraufhin unter dem 10. November 1997 eine neue Schlußrechnung erstellt hat (Bl. 16 und Anlage A 21).

Dies ist aber für die Verjährungsfrage ohne Bedeutung. Wenn der Unternehmer die Schlußrechnung einreicht, läuft zunächst die Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 VOB/B, sodann die Verjährungsfrist. Daran kann der Unternehmer durch einseitige Maßnahmen nichts ändern, insbesondere nicht durch die Vorlage einer neuen, korrigierten Schlußrechnung. Sähe man dies anders, dann könnte ein Unternehmer den Ablauf der Verjährung "ad Kalendas graecas" verlängern, indem er immer neue Schlußrechnungen vorlegt. Derlei ist mit dem Sinn der - gerade auch der kurzen - Verjährungsfristen nicht zu vereinbaren. Dieser Sinn besteht darin, nach Ablauf eines überschaubaren Zeitraumes durch ein Leistungsverweigerungsrecht Rechtsfrieden eintreten zu lassen und dem Schuldner Probleme der Sachaufklärung aufgrund der verstrichenen Zeit zu ersparen.

Auch der Umstand, daß die Beklagte die Rechnung der Klägerin zwischenzeitlich als "14. Abschlagszahlung" bezeichnet hat (Hefter III, S. 69), ändert nichts.

b)

Der weitere Streit betrifft die Frage, ob ein Verfahren nach § 18 VOB/B zur Hemmung der Verjährung führt. Unstreitig hat die Klägerin im Februar 1996 die vorgesetzte Behörde des Autobahnamtes, also hier den Landschaftsverband Rheinland, angerufen. Es hat dann eine Erörterung der einzelnen Streitpunkte gegeben, zuletzt am 4. Februar 1997.

aa)

Nach Auffassung des Senates führt die Einleitung des Verfahrens bei der vorgesetzten Behörde nicht zur Hemmung des Laufes der Verjährung. Soweit ersichtlich, wird die gegenteilige Auffassung zwar (ausschließlich) von Ingenstau-Korbion (§ 18 VOB/B, Rdnr. 41) vertreten. Dieser Auffassung vermag der Senat sich aber nicht anzuschließen. Im Gesetz ist eine Hemmung der Verjährung bei Aufnahme von Verhandlungen über einen streitigen Anspruch die Ausnahme (§§ 639 Abs. 2 BGB für die Mängelhaftung, 852 Abs. 2 BGB für deliktische Ansprüche); einen der Verallgemeinerung fähigen Rechtssatz des Inhaltes, Verhandlungen führten zur Hemmung der Verjährung, gibt es nicht.

Also kann eine solche Wirkung nur eintreten, wenn die Parteien ein pactum de non petendo schließen oder Gesichtspunkte von Treu und Glauben dies erfordern. Beides ist hier nicht der Fall.

(1)

Ein pactum de non petendo liegt, wie die Beklagte mit Recht geltend macht (Bl. 273 GA), hier nicht vor.

Er würde voraussetzen, daß sich die Parteien über eine Stundung geeinigt hätten: Dann hätte die Klägerin für die Zeit der Verhandlungen auf die klageweise Geltendmachung ihrer Forderungen und die Beklagte auf den weiteren Lauf der Verjährungsfrist verzichten müssen. Eine solche Einigung der Parteien ist nicht ersichtlich.

(2)

Die Annahme, die Verjährungsfrist sei während der Dauer des Verfahrens nach § 18 VOB/B gehemmt und laufe erst nach Abschluß des Verfahrens in voller restlicher Länge weiter, ist auch nicht nach den Grundsätzen von Treu und Glauben geboten.

Durch das Verfahren nach § 18 VOB/B soll - weitere - Klarheit über den von dem Unternehmer geltend gemachten Werklohnanspruch hergestellt werden. Die Verjährungsfrist ist - unter anderem - eine dem Unternehmer eingeräumte Überlegungsfrist, innerhalb derer er sich zur Entscheidung der Frage Gedanken machen kann und soll, ob und inwieweit er seine Werklohnforderung gerichtlich geltend machen will. Dem genau gleichen Zweck dient aber auch das Verfahren nach § 18 VOB/B. Hier will der Unternehmer von der vorgesetzten Behörde erfahren, wie sie über seinen Anspruch denkt. Dazu wird der Sach- und Streitstand in den Einzelheiten erörtert. All dies dient ebenso der Entscheidungsfindung des Unternehmers, als wenn er die Verjährungsfrist ohne Einschaltung der Gegenseite zu eigenen Überlegungen benutzt hätte. Deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, die Zeit des Verwaltungsverfahrens als Hemmung der Verjährung anzusehen; sachgerecht ist es vielmehr für diese Zeit von einem stillschweigenden Verzicht auf die Verjährungseinrede auszugehen. Denn während des Verwaltungsverfahrens wird man dem Unternehmer nicht ansinnen können, seine Forderung klageweise geltend zu machen. Aber nach erfolglosem Ausgang dieses Verfahrens und einer sich anschließenden kurzen Überlegungsfrist muß er sich erklären.

Das Verwaltungsverfahren war - auch nach Meinung der Klägerin - spätestens im Mai 1997 beendet. Bei Einreichung der Klage im Dezember 1997 war eine etwaige Überlegungsfrist abgelaufen.

bb)

Selbst wenn man zu der Frage der Hemmung der Verjährung anderer Auffassung sein sollte, würde sich das Ergebnis im vorliegenden Fall nicht zugunsten der Klägerin ändern können:

Das Verwaltungsverfahren hat mit Anrufung der vorgesetzten Behörde am 8. Februar 1996 begonnen (zuletzt Bl. 229 GA und Hefter III, S. 77).

Zu dieser Zeit waren gut 13 Monate der Verjährungsfrist abgelaufen. Die Kammer hat mit Recht ausgeführt (Bl. 194), eine Hemmung habe spätestens mit dem Ablauf der Besprechung bei der vorgesetzten Behörde am 4. Februar 1997 geendet. Denn in dieser Besprechung hat die Beklagte deutlich gemacht, daß sie nicht nur eine weitere Forderung der Klägerin ablehne, sondern eine Gegenforderung geltend mache. Spätestens von diesem Zeitpunkt an hat die Klägerin nicht mehr davon ausgehen können, die Beklagte werde sich auf Verjährung ihrer angeblichen Mehrforderung nicht berufen.

Nimmt man die Zeit der Verhandlungen als Hemmung der Verjährungsfrist, dann kann man nicht zusätzlich eine Überlegungsfrist zubilligen. Das bedeutet, daß dann die restliche Verjährungsfrist mit dem 05.02.1997 wieder zu laufen begonnen hätte. Daraus folgt, daß in diesem Fall die Verjährung für ein knappes Jahr gehemmt gewesen wäre und deshalb vor Einreichung der Klage (30.12.1997) abgelaufen gewesen ist - freilich nicht am 26.12.1997, dem 2. Weihnachtstag, sondern am Montag, dem 29.12.1997 (§ 193 BGB).

Die Berufung der Klägerin hat deshalb in dem vorerwähnten Umfang keinen Erfolg haben können. Die Nebenentscheidungen haben dem Schlußurteil vorbehalten bleiben müssen.

Streitwert des Berufungsverfahrens:

1) Streitwert bis einschließlich der mündlichen Verhand- lung: 342.602,99 DM.

2) Streitwert dieses Teilurteils: 167.201,25 DM.

3) Streitwert für das weitere Berufungsverfahren (vor- läufig): 46.386,96 DM.

Urteilsbeschwer: 167.201,25 DM