E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Das klagende Land gewährte der am 09.07.1997 verstorbenen Mutter des Beklagten in der Zeit vom 01.11.1996 bis zu deren Tod Sozialhilfeleistungen in Höhe von insgesamt 13.902,10 DM, die es aus übergegangenem Recht unter Berufung auf die Unterhaltspflicht des Beklagten von diesem zurückfordert. Das Amtsgericht hat einen Teilbetrag von 1.368,44 DM zuerkannt und die Klage im übrigen im wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, daß die seit Dezember 1996 um mehr als das Doppelte gestiegenen Heimunterbringungskosten nicht als unterhaltsrechtlich maßgeblicher Bedarf der Verstorbenen anzuerkennen seien. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird im übrigen auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihren Anspruch in vollem Umfang weiter, während der Beklagte im Wege der unselbständigen Anschlußberufung die Abweisung der Klage insgesamt erstrebt.

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig. Begründet ist aber nur die Anschlußberufung des Beklagten, während die Berufung der Klägerin nicht begründet ist.

Das Amtsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Beklagte seiner Mutter nach den Bestimmungen der §§ 1601 ff BGB über den Verwandtenunterhalt grundsätzlich unterhaltsverpflichtet und daß die Verstorbene unterhaltsbedürftig war, wobei ihr Bedarf in den nicht durch ihre Rente und durch Leistungen der Pflegeversicherung gedeckten Heimunterbringungskosten bestand. ( vgl. zum Bedarf pflegebedürftiger Eltern Palandt-Diederichsen, BGB, 59. A., § 1601 Rn 6 ) .

Der Berufung ist zuzugeben, daß das Amtsgericht den Bedarf der Verstorbenen für den hier streitigen Zeitraum ab 01.12.1996 nicht zutreffend beurteilt hat. Der Anstieg der Heimunterbringungskosten von täglich 90,43 DM auf täglich 192,70 DM geht auf die Einstufung der Verstorbenen in Pflegestufe III ab diesem Zeitpunkt zurück. Die Einstufung in Pflegestufe III ist - auf Antrag der Verstorbenen - nach Durchführung der durch § 18 SGB XI (Pflegeversicherung) vorgeschriebenen Untersuchung durch den Medizinischen Dienst der Krankenkasse durch Bescheid der A. B. vom 30.07.1997 rückwirkend zum 01. Dezember 1996 bewilligt worden. Das hat zu den im Abrechnungsschreiben des J.-Altenheimes vom 25.08.1997 an das Sozialamt aufgeführten erhöhten Pflegekosten geführt, die ihrerseits ihre rechtliche Grundlage in den Bestimmungen der §§ 84 ff SGB XI über das Pflegesatzverfahren haben.

Die rückwirkende Bewilligung ist im übrigen unbedenklich. Für die Feststellung der Pflegebedürftigkeit ist deren Eintritt maßgeblich, nicht der Zeitpunkt der Antragstellung oder der Begutachtung (vgl. Wannagat, SGB XI, Komm., § 14 Anm.11 ). Die Klägerin weist insoweit auch zutreffend daraufhin, daß die Pflegeeinrichtung entsprechend ihrem Versorgungsauftrag gem. § 11 SGB XI den nach dem Gesundheitszustand des Pflegebedürftigen medizinisch jeweils erforderlichen Betreuungsaufwand unabhängig vom Zeitpunkt des regelmäßig später ergehenden Bescheides der Pflegekasse zu leisten und gegenüber der Mutter des Beklagten auch tatsächlich erbracht hat.

Der Senat vermag jedoch nicht der Beurteilung des Amtsgerichts zur Leistungsfähigkeit des Beklagten zu folgen.

Seine Renteneinkünfte im maßgeblichen Zeitraum waren auch nach dem Vortrag der Klägerin so niedrig, daß davon Unterhalt nicht geschuldet war.

Ebenfalls geht die Klägerin selbst davon aus, daß dem Beklagten nach den von der höchstrichterlichen Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätzen (vgl. dazu Palandt-Diederichsen aaO § 1603 Rn 3 mit Nachweisen) die

Verwertung des Hälfteanteils an der damals von ihm und seiner Ehefrau bewohnten Eigentumswohnung in K. nicht zumutbar war, auch nicht durch Beleihung, weil ihm Mittel zur Bedienung eines Darlehens zu banküblichen Konditionen nicht zur Verfügung standen.

Zwar ist die Obliegenheit zur Verwertung des Vermögensstammes beim Verwandtenunterhalt tendenziell größer als beim Ehegattenunterhalt, weil eine allgemeine Billigkeitsgrenze wie in § 1581 S.2 BGB in § 1603 BGB fehlt. Jedoch kann vom Unterhaltsverpflichteten die Veräußerung einer selbst bewohnten Eigentumswohnung im allgemeinen nicht verlangt werden ( BGH FamRZ 86,48; Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 5. A., § 2 Rn 264; Kalthoener/Büttner, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 6. A., Rn 769 ).

Anlaß, von dieser in Rechtsprechung und Literatur einhellig geteilten Auffassung abzuweichen, bietet der vorliegende Fall nicht, auch nicht der Umstand, daß der Beklagte inzwischen mit seiner Ehefrau nach B. umgezogen ist. Sollte die Wohnung aus diesem Grunde veräußert oder vermietet worden und dem Beklagten dadurch Geldmittel zugeflossen sein, kann das nicht nachträglich seine Leistungsfähigkeit für den hier in Rede stehenden Zeitraum begründen.

Der von der Klägerin beschrittene und vom Amtsgericht gebilligte Weg, dem Beklagten den geforderten Betrag darlehensweise mit der Maßgabe zur Verfügung zu stellen, daß das Darlehen weder zu seinen noch zu Lebzeiten seiner Ehefrau zur Rückzahlung fällig ist, ist nicht gangbar.

In ähnlicher Weise wie das Amtsgericht hat zwar auch das LG Duisburg entschieden ( vgl. FamRZ 96, 1498; zustimmend wohl Wendl/Staudigl aaO § 2 Rn 264 und Palandt-Diederichsen aaO §1603 Rn 3 ). Jedoch ist diese Entscheidung auf berechtigte Kritik gestoßen, die der Senat teilt.

(vgl. Schibel, NJW 98, 3499/3451; Kalthoener/Büttner, NJW 97, 1821 )

Sie ist mit dem unterhaltsrechtlichen Grundsatz unvereinbar, daß stets auf die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten in dem Zeitraum abzustellen ist, für den Unterhalt gefordert wird.

Der Gedanke des Amtsgerichts, daß das Interesse etwaiger Erben unbeachtlich sei, weil kein Anspruch auf ein ungeschmälertes Erbe bestehe, mag für sich genommen richtig sein. Er rechtfertigt es aber nicht, die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines gegenwärtig nicht leistungsfähigen Unterhaltsverpflichteten in die nach seinem Tode liegende Zukunft zu verlagern.

Soweit das LG Duisburg die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Aufnahme eines vom Sozialhilfeträger angebotenen, nach dem Tode rückzahlbaren Darlehens aus einer entsprechenden Anwendung von § 89 BSHG herleitet, vermag der Senat diese Auffassung nicht zu teilen. Sie berücksichtigt nicht, daß die Bestimmung den Hilfebedürftigen betrifft, der Hilfeleistungen unter den dort näher geregelten Voraussetzungen ggfs nur darlehensweise erhält. Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners, sich die Mittel zur Erfüllung von Unterhaltsverbindlichkeiten durch Inanspruchnahme eines Darlehens zu beschaffen, kann daraus nicht hergeleitet werden.

Die Auffassung des Amtsgerichts läuft im Ergebnis auf eine Vertauschung der Rollen von Unterhaltsgläubiger und Unterhaltsschuldner hinaus, indem der Unterhaltsgläubiger dem Unterhaltsschuldner die Mittel, von denen der Unterhalt aufgebracht werden soll, selbst zur Verfügung stellt. Eine solche Konstruktion ist abzulehnen.

Ist nach alledem von mangelnder Leistungsfähigkeit des Beklagten auszugehen, kann die Klage keinen Erfolg haben, so daß der Senat sie auf die Anschlußberufung unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abgewiesen hat.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 97, 708 Nr. 10 ZPO.

Streitwert der Berufung : 12.533,66 DM

der Anschlußberufung : 1.368,44 DM