T a t b e s t a n d

Die Klägerin ist ein Finanzdienstleistungsunternehmen. Sie ist bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben zur Einhaltung von gesetzlichen Vorgaben nach dem Kreditwesengesetz verpflichtet. Insbesondere muss sie täglich mehrmals offene Positionen aus börslichen und außerbörslichen Geschäften kontrollieren, um sicher zu stellen, dass die durch die Groß- und Millionenkreditverordnung (GroMiKV) festgelegten Grenzen für Großkredite nicht überschritten werden. Darüber hinaus ist sie zur Abgabe von monatlichen und quartalsmäßigen Berichten an das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen verpflichtet.

Die Beklagte ist Anbieterin des sogenannten "Portfolio und Risiko Management Systems" (PMS), welches die Positionskontrolle und die Erstellung der entsprechenden Meldungen im Geschäftsbereich der Klägerin ermöglichen soll.

Die Parteien haben auf der Grundlage des Angebots der Beklagten vom 11.11.1998 für den Einsatz von PMS unter dem Datum 11.11./19.11.1998 drei Verträge geschlossen, nämlich

einen "Software-Lizenzvertrag" (Bl. 8 ff. d.A.), der der Klägerin die Nutzung der dort genannten PMS-Software ermöglichen sollte;

einen "Projektvertrag", dessen Gegenstand die Planung, Erstellung, Lieferung und Einführung von DV-Programmen nebst Entwicklungs- und Anwendungsdokumentation für die im Erstellungsschein (Anlage 1) aufgeführten Anwendungsgebiete und DV-Konfiguration war (AH Bl. 3 ff.). Dieser Erstellungsschein sah vor die

Installation und Integration von PMS

Installation der Schnittstellen

Reuters SSL Real Time Data

PMS Standard Input

PMS Output

BÖGA und Boss-Cube

Xetra

WM

Beratung

wobei die unter Ziffer a) bis c) genannten Arbeiten die Fa. G. als Kooperationspartner der Klägerin durchführen sollte, und schließlich

einen "Softwarepflegevertrag" (AH Bl. 19 ff.) .

Die Klägerin hat den Projektvertrag unter dem 9.3.1999 mit sofortiger Wirkung und ohne Begründung gekündigt (Bl. 19 d.A.), den Software und den Softwarepflegevertrag unter dem 27.5.1999 (Bl. 80 d.A.) mit der Begründung, das Programm PMS sei in mehrfacher Hinsicht grob fehlerhaft und nicht einsatzbereit. In diesem Schreiben sind einzelne Fehler aufgeführt, hinsichtlich weiterer Fehler wird auf die im Schreiben der Fa. G. vom 3.3.1999 (Bl. 20 ff. d.A.) aufgeführten Fehler verwiesen. In diesem Schreiben, das anlässlich eines "Statusmeetings" verfasst wurde, an dem für die Klägerin deren damaliger Geschäftsführer, der Zeuge S., teilnahm, heißt es unter Ziffer 5):

"Wir erwarten die Funktionsfähigkeit des Systems PMS inklusive aller vertraglich zugesicherten Schnittstellen sowie der EURO- und Jahr 2000-Fähigkeit bis zum 26.3.1999. Andernfalls behalten sich die teilnehmenden Kunden vor, von allen Verträgen zurückzutreten."

Mit Datum vom 8.7.1999 hat die Beklagte der Klägerin einen von ihr unterschriebenen "Aufhebungsvertrag" zum Projektvertrag übersandt, den die Klägerin aber nicht unterschrieben hat (Bl. 81 d.A.).

Die Klägerin verlangt mit der Klage die Rückzahlung des von ihr geleisteten Lizenzpreises von 104.400,-- DM brutto. Sie hat behauptet, die Beklagte habe die Software zu spät, nämlich erst im Januar 1999 geliefert und installiert. Keine der Schnittstellen sei danach funktionstüchtig gewesen. Das Programm sei auch insgesamt unbrauchbar. Sie sei deshalb berechtigt zu wandeln, zumindest aber zu mindern.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 104.400,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.11.1999 zu zahlen,

hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 52.000,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22.11.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Vorhandensein der von der Klägerin gerügten Mängel bestritten, die Ansicht vertreten, die Klägerin müsse sich gezogene Vorteile anrechnen lassen, und die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat den Lizenzvertrag und den Projektvertrag als einheitlichen Werklieferungsvertrag gewertet, ein Wandlungsrecht der Klägerin wegen vorhandener Mängel und daraus folgend einen Rückzahlungsanspruch bejaht. Es hat weiter ausgeführt, dass der Wandlungsanspruch nicht verjährt sei, da keine Abnahme erfolgt sei. Wegen der weiteren Begründung wird auch insoweit auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht die Beklagte geltend:

Der auf § 634 Abs. 1 S. 3 BGB gestützte Wandlungsanspruch der Klägerin sei nicht begründet, weil es an einer wirksamen Fristsetzung und Ablehnungsandrohung und daran anknüpfend einem ergebnislosen Fristablauf fehle. Es werde bestritten, dass der Inhalt des Schreibens der Fa. G. vom 3.3.1999 mit Herrn S. abgestimmt worden sei und Herr S. die Vollmacht gehabt habe, die Fa. G. zur Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu ermächtigen. Die angeblichen Mängel seien nicht konkret gerügt worden, sie berechtigten auch nicht zur Rückgängigmachung des gesamten Vertrages. So ergebe sich aus Blatt 2 Ziffer 1 des Schreibens, dass das System meldefähig sei. Soweit gerügt werde, dass Stammdaten unvollständig und/oder fehlerhaft seien, weise sie darauf hin, dass die Beklagte planmäßig nur Beispieldaten liefere. Die als nicht funktionsfähig aufgeführten Schnittstellen Bloomberg und Eurex seien von der Klägerin nicht bestellt worden. Die Schnittstellen Reuters und WM hätten bei der Klägerin nicht installiert werden können, weil diese aus Kostengründe auf die erforderlichen Anschlüsse/Anschlussberechtigungen verzichtet habe. Soweit bei der Installation der übrigen Schnittstellen Probleme aufgetaucht seien, beruhe dies darauf, dass die Klägerin bis zum 19.3.1999 noch nicht auf Windows NT hochgerüstet habe; deshalb hätten sämtliche Schnittstellen zum Zeitpunkt des Aufforderungsschreibens noch nicht installiert werden können. Es treffe zu, dass auch andere Gründe die erfolgreiche Installation verzögert hätten. So habe sich nach Vertragschluss die von XETRA verwendete EDV verändert, so dass die Beklagte diese Schnittstelle habe neu programmieren müssen. Unbeschadet der Frage, wer dieses Risiko zu tragen habe, habe dies zu einer entsprechenden Verlängerung der Leistungszeit führen müssen. Auch enthalte das Schreiben vom 3.3.1999 keine ausreichende Ablehnungsandrohung, weil es den Ablehnungswillen nicht vorbehaltlos und eindeutig zum Ausdruck bringe. Schließlich sei die Fristsetzung auch wirkungslos geworden, weil die Parteien sich nach Fristablauf darüber einig gewesen seien, dass die Beklagte die Installation der Schnittstellen beenden solle. Weder die Kündigung noch die Fristsetzung seien von den Parteien in der Folgezeit beachtet worden, mindestens bis Mitte Mai habe die gemeinsame Absicht bestanden, die Installation erfolgreich zu beenden. Das ergebe sich auch aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 15.2.2000.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und ist der Ansicht, die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 S. 3 BGB seien gegeben, das Schreiben vom 3.3.1999 habe aus Sicht der Beklagten nur dahingehend verstanden werden können, dass ein Rücktritt erfolgen werde, soweit eine Mängelbeseitigung bis zum 26.3.1999 nicht möglich sei. Der Zeuge S. habe die Fa. G. auch zur Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ermächtigen können, da er zu diesem Zeitpunkt zusammen mit dem Geschäftsführer H. alleinvertretungs- berechtigter Geschäftsführer der Klägerin gewesen sei. Das Programm der Beklagten sei von Anfang an mit Fehlern behaftet gewesen und habe deshalb nicht zum Einsatz gelangen können; dies gelte insbesondere für die Schnittstellen, die bis zum heutigen Tage nicht sämtlich installiert seien. Sie selbst sei jederzeit bereit gewesen, die erforderlichen Hard- und Softwarevoraussetzungen zu schaffen.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst den überreichten Unterlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg.

Zutreffend ist der auch von der Beklagten geteilte Ansatzpunkt des angefochtenen Urteils, dass Lizenzvertrag und Projektvertrag als einheitlicher Werklieferungsvertrag zu qualifizieren sind mit der Folge, dass die Klägerin bei mangelhafter Erfüllung des Projektvertrages unter den Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 S. 3 BGB berechtigt war, das Vertragsverhältnis insgesamt zu wandeln. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung der Beklagten, dass der Zeuge S. keine Vollmacht gehabt habe, die Fa. G. zur Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zu ermächtigen; der Zeuge S. war damals zusammen mit H. allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin, wie diese unwidersprochen vorgetragen hat. Konkrete Mängelrügen enthält das Schreiben der Fa. G. vom 3.3.1999 ebenfalls, es listet über drei Seiten noch nicht behobene Fehler auf (Bl. 21-23 d.A.). Diese Fehlerliste war insbesondere auch deshalb hinreichend spezifiziert, weil sie von der Subunternehmerin der Beklagten erstellt worden ist, die alle Installationen durchzuführen hatte und deshalb genauestens informiert war; deren Wissen muss sich die Beklagte zurechnen lassen (§ 164 BGB).

Die gerügten Mängel, insbesondere die nach den vorliegenden Statusberichten auch am 27.5.1999 fehlende Funktionsfähigkeit der Schnittstelle zu BOSS-Cube, aber auch das fehlende "Risk-Controlling" waren gravierend und berechtigten die Klägerin auch grundsätzlich zur Wandlung. Ob dies auch hinsichtlich der XETRA-Schnittstelle zu gelten hat, erscheint zweifelhaft, weil diese nur deshalb nicht funktionierte, weil XETRA ihre EDV nach Vertragsschluss geändert hatte. Allerdings kann sich die Beklagte nicht darauf berufen, dieses Risiko treffe sie nicht, wie sie erstinstanzlich gemeint hat. Wohl aber hat die erforderliche Neuprogrammierung Einfluss auf zu gewährende Fertigstellungsfristen, so dass, käme es hierauf an, abzuklären wäre, seit wann die Beklagte dieses Problem kannte und wie viel Zeit zur Behebung erforderlich war. Dagegen kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg darauf berufen, die Software habe nur deshalb nicht funktioniert, weil die Klägerin nicht die ihrerseits geschuldeten Voraussetzungen hinsichtlich des Betriebssystems Windows NT geschaffen habe. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, dass sie dieses Betriebssystem jetzt schon benötige. Unmittelbar erforderlich war es zunächst aber nicht, weil die Software zeitgleich bei anderen Kunden installiert und dort durchgetestet worden ist; die Klägerin konnte das Ergebnis abwarten. Auch hat die Klägerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie selbstverständlich den Anweisungen der Beklagten zur Schaffung der erforderlichen Systemvoraussetzungen gefolgt wäre.

Die angefochtene Entscheidung kann aber auch unbeschadet der vorstehenden Erwägungen keinen Bestand haben. Dies folgt zum einen daraus, dass die Klägerin den Projekt-Vertrag bereits am 9.3.1999 "mit sofortiger Wirkung" und ohne Begründung gekündigt hat, obwohl sie der Beklagten im Schreiben vom 3.3.1999 eine Frist bis zum 26.3.1999 hatte einräumen lassen. Diese fristlose Kündigung war durch nichts gerechtfertigt. Da der Projekt-Vertrag die Implementierung der Software zum Ziel hatte und die Beklagte ohne diese auch nicht die ihr bis zum 26.3.1999 gesetzte Aufgabe erfüllen konnte, machte die Klägerin der Beklagten damit abredewidrig die Erfüllung des Auftrags unmöglich und verstieß gegen das Gebot der eigenen Vertragstreue ("clean hands"). Schon aus diesem Grund ist es zweifelhaft, ob die Klägerin sich mit Erfolg auf die Fristsetzung im Schreiben vom 3.3.1999 und den Ablauf dieser Frist berufen kann. Jedenfalls ist der Klägerin die Berufung hierauf deshalb verwehrt, weil die Beklagte unter Beweisantritt behauptet, die Klägerin selbst habe die Kündigung des Projekt-Vertrages nicht ernst genommen, es habe wenigstens bis Mitte Mai 1999 die gemeinsame Absicht bestanden, die Installation erfolgreich zu beenden. Die Richtigkeit dieser Behauptung wird zwar von der Klägerin nunmehr bestritten, aber zu Unrecht, wie sich aus ihrem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 15.2.2000 ergibt. Hierin hat sie nämlich ausgeführt (Bl. 66 d.A.):

"Wenn man ... die Klägerin auf Ansprüche aus dem Projektvertrag verweisen wollte, so fallen diese Ansprüche nicht deshalb weg, weil die Klägerin den Projektvertrag am 9.3.1999 gekündigt hatte. Beide Parteien gingen nämlich später übereinstimmend von der Weitergeltung dieses Vertrags aus. So wurde auch nach dem 9.3.1999 die Installation der Schnittstellen bei der Klägerin geplant. Erst am 8.7.1999 sandte die Beklagte der Klägerin einen Aufhebungsvertrag zum Projektvertrag."

Das kommt einem Geständnis gleich, an das die Klägerin gebunden ist. Das gilt umsomehr, als die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung nichts dazu vorgetragen hat, warum ihr erstinstanzlicher Vortrag falsch sein sollte, sondern lediglich behauptet, sie habe nach Ablauf der Frist vom 26.3.1999 kein Interesse mehr an der Leistung der Beklagten gehabt, sämtliche Rettungsversuche seien eigenständig von der Beklagten veranlasst worden. Das ändert nichts daran, dass die Parteien trotz Kündigung einverständlich von der Weitergeltung des Vertrages ausgingen und sich nach Fristablauf auf eine Wiederbegründung der beiderseitigen Erfüllungspflichten verständigt haben [vgl. hierzu BGHZ 20, 338 ff. [340]; BGH - X ZR 3/94 - 27.02.96; DRsp-ROM Nr. 1996/19458]. Das hat zur Folge, dass die Klägerin der Beklagten eine erneute Frist mit Ablehnungsandrohung hätte setzen müssen, wollte sie das Vertragsverhältnis gem. § 634 Abs. 1 BGB beenden. Hieran fehlt es. Die Klägerin hat nicht wirksam gewandelt, sie hat deshalb auch keinen Anspruch auf Rückzahlung des an die Beklagte gezahlten Lizenzpreises.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Beschwer für die Klägerin: 104.400,-- DM