Oberlandesgericht Köln, 11 U 126/00

T a t b e s t a n d

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Im Jahre 1980 waren die am 29.07.1998 verstorbene M. S.(im Folgenden: Erblasserin) und ihre Schwägerin, C. K. , zu je 1/2 Miteigentümer des Grundstücks P. Straße ... in B. - B. G.. Die Verfügungsklägerin (E. S. ) und ihre beiden Schwestern (H. R., geb. S., und I. S.) erwarben den Grundstücksanteil der Schwägerin; sie wurden am 19.12.1980 im Grundbuch als Eigentümer je eines 1/6 Anteils eingetragen. Hinsichtlich des 1/2 Anteils der Erblasserin trafen die Schwestern mit dieser bereits 1979 Vereinbarungen, die durch notariellen Vertrag vom 08.02.1980 ersetzt wurden.

In diesem Vertrag verkaufte die Erblasserin ihren 1/2 Anteil der Verfügungsklägerin und ihren Schwestern zu je 1/3 Anteil. Der Kaufpreis von 200.000,00 DM sollte "innerhalb einer Frist von rund 8 1/2 Jahren, und zwar am 30.6.1988, spätestens" fällig sein. Den Käuferinnen war eine frühere Zahlung gestattet. Die Auflassung sollte erst nach vollständiger Kaufpreiszahlung beurkundet und vollzogen werden. Jedoch bewilligten die Beteiligten die Eintragung einer Auflassungsvormerkung für die Käuferinnen zu je 1/3 Anteil; diese Vormerkung wurde am 22.02.1980 im Grundbuch eingetragen.

Der Erblasserin wurde ein schuldrechtliches unentgeltliches Wohnungsrecht an der Wohnung im ersten Obergeschoss des Hauses eingeräumt, das sich im Falle von Teilzahlungen der Käuferinnen in ein entgeltliches Mietrecht umwandeln sollte. Bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung sollten die Lasten des Objekts hälftig von beiden Vertragsseiten getragen werden. Das Wohnungs- bzw. Mietrecht sollte von den Vertragsbeteiligten erstmals zum 30.06.1982 gekündigt werden können. Eine weitere Kündigungsmöglichkeit war zum 30.06.1985 vorgesehen. Bei ausbleibender Kündigung sollte das Wohnungs- bzw. Mietrecht bis zu dem vereinbarten spätesten Zahlungszeitpunkt fortdauern. Allerdings war der Erblasserin ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus wichtigem Grund vorbehalten; in diesem Fall und bei nachfolgendem Auszug der Erblasserin sollten die Käuferinnen bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung Mietzins für die Nutzung der Wohnung im ersten Obergeschoss entrichten.

Durch notariellen Vertrag vom 13.07.1987 verlängerten die Vertragsbeteiligten die Frist für die Zahlung des Kaufpreises auf den 30.06.1994. Zugleich wurde das Wohnungsrecht bis zum 30.06.1991 und für den Fall, dass es zu diesem Zeitpunkt nicht gekündigt wurde, bis zum 30.06.1994 verlängert. Im übrigen sollten die Vereinbarungen des notariellen Vertrages vom 28.08.1980 unberührt bleiben.

Im Jahre 1994 kam es offenbar zu Verhandlungen im Zusammenhang mit den geschlossenen Verträgen. Die Verfügungsklägerin und ihre Schwester H. R. ließen einen Notarvertrag entwerfen, nach dessen Inhalt das Vertragsverhältnis mit der Erblasserin - unter Ausschaltung der dritten Schwester - umgestaltet und u.a. der Fälligkeitszeitpunkt für die Kaufpreiszahlung auf den 30.06.2000 hinausgeschoben werden sollte. Zu einer Beurkundung dieses Vertrages kam es nicht. Die Käuferinnen zahlten den Kaufpreis bis zum 30.06.1994 und auch bis heute nicht.

Mit Anwaltsschreiben vom 01.09.1995, gerichtet jeweils an jede Käuferin, forderte die Erblasserin die Käuferinnen zur Zahlung des Kaufpreises unter Fristsetzung zum 20.09.1995 und Ablehnungsandrohung auf. Mit Anwaltsschreiben vom 21.09.1995, gerichtet jeweils an jede Käuferin, trat sie von dem Kaufvertrag zurück; zugleich bot sie Verhandlungen über den Kauf oder Verkauf der jeweiligen Grundstücksanteile an. Die Schwester der Verfügungsklägerin H. R. hat in dem beim Landgericht anhängigen Rechtsstreit 1 O 422/99 den Erhalt der beiden Schreiben bestritten; die Verfügungsbeklagten haben für den Zugang Beweis angetreten. Zu irgend welchen Reaktionen der Verfügungsklägerin und ihrer Schwestern auf den Rücktritt und das damit verbundene Angebot ist nichts vorgetragen. Auch die Erblasserin machte diesen Vorgang nicht zum Gegenstand weiterer Erörterungen oder Maßnahmen. Sie bewohnte die Wohnung im ersten Obergeschoss bis zu ihrem Tod am 29.07.1998. Die laufenden Kosten des Objekts wurden wie bisher geteilt.

Die Erblasserin wurde von den Verfügungsbeklagten und weiteren Miterben beerbt. Der ernannte Testamentsvollstrecker veräußerte den 1/2 Anteil der Erblasserin durch Vertrag vom 12.04.1999 an die Verfügungsbeklagten. Diese sind seit dem 30.07.1999 als Eigentümer zu je 1/6 im Grundbuch eingetragen. Als Inhaber des 1/6 Anteils der am 16.01.1991 verstorbenen Schwester I. K. sind dort deren beide Erben (u.a. die Verfügungsklägerin) eingetragen. Der Testamentsvollstrecker trat den Klägern durch Erklärung vom 21.10.1999 alle Rückabwicklungsansprüche aus dem notariellen Vertrag vom 08.02.1980 mit Nachtragsvereinbarung vom 13.07.1987 ab.

In dem bereits genannten beim Landgericht anhängigen Rechtsstreit verlangen die Kläger als eingetragene Eigentümer von der Verfügungsklägerin und deren Schwester H. R. die Bewilligung der Löschung der für die Käuferinnen seinerzeit eingetragenen Auflassungsvormerkungen. Die Erben nach der Schwester I. S. - mit Ausnahme der Verfügungsklägerin - haben Löschungsbewilligungen bereits vorprozessual erteilt. Die Verfügungsbeklagten berufen sich zur Begründung des geltend gemachten Löschungsanspruchs auf den Rücktritt der Erblasserin von dem Kaufvertrag. Die beklagten Schwestern berufen sich darauf, dass die Verfügungsbeklagten aus dem Rücktritt keine Rechte herleiten könnten, da das Vertragsverhältnis mit der Erblasserin über den im dem Vertrag aus dem Jahre 1987 genannten spätesten Fälligkeitszeitpunkt fortgesetzt worden sei und die Erblasserin sich auch geweigert habe, aus dem Haus auszuziehen. Unter Berufung darauf verlangt die Verfügungsklägerin in jenem Rechtsstreit im Wege der Widerklage die Verurteilung der Verfügungsbeklagten zur Übertragung eines 1/6 Anteils bzw. zur Erklärung und zum Vollzug der Auflassung dieses Anteils.

Im Hinblick auf das bestehende Gemeinschaftsverhältnis betreiben die Kläger ein Teilungsversteigerungsverfahren (23 K 188/99 AG Bonn). Dort hat die Verfügungsklägerin unter Hinweis auf den vorstehend dargestellten Sachverhalt erfolglos die Einstellung gemäß § 180 Abs. 2 ZVG beantragt. Sie hat deshalb mit dem im vorliegenden Verfahren gestellten Antrag den Erlass einer einstweiligen Verfügung des Inhalts verlangt, dass das Teilungsversteigerungsverfahren einstweilen eingestellt werde. Das Landgericht hat den Antrag durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, es bestehe kein Verfügungsgrund, weil die der Eintragung der Verfügungsbeklagten vorrangige Auflassungsvormerkung im Fall der Versteigerung bestehen bleibe und die Rechte der Verfügungsklägerin daher durch die Versteigerung nicht vereitelt werden würden.

Mit der dagegen gerichteten Berufung macht die Verfügungsklägerin geltend: Ihre Rechte erschöpften sich nicht in der Auflassungsvormerkung. Sie sei auch Eigentümerin des von der Schwägerin der Erblasserin seinerzeit erworbenen 1/6 Miteigentumsanteils und Miterbin des Anteils nach der verstorbenen I. S. . Bei Durchführung der Teilungsversteigerung verliere sie ihren bereits erworbenen Anteil. Darin liege eine wesentliche Rechtsbeeinträchtigung. Bei Abweisung der Klage und Erfolg der Widerklage im Hauptsacheprozess verlören die Verfügungsbeklagten ihre Antragsberechtigung im Teilungsversteigerungsverfahren, so dass ihr ihre Rechte ungeschmälert erhalten blieben. Bei dieser Sachlage sei den Verfügungsbeklagten zuzumuten abzuwarten, wie der Hauptsacheprozess ausgehe. Die Verfügungsbeklagten treten dem entgegen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen.

Der Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist bereits unzulässig, weil kein Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin an einer solchen Entscheidung besteht.

Die Einstellung eines Teilungsversteigerungsverfahrens nach § 180 ZVG kann in der Regel nicht im Wege der einstweiligen Verfügung verlangt werden. Materiellrechtliche Einwendungen, auch solche die die Antragsberechtigung des Antragstellers in einem solchen Verfahren betreffen, hat der Antragsgegner nach ganz einhelliger Auffassung im Wege der Drittwiderspruchklage geltend zu machen (vgl. etwa BGH, NJW 1985, 3066, 3067; OLG Köln, OLGR 1998, 55; NJWE-FER 2000, 188; OLG Hamm, OLGR 1995, 263; ZPO-MK-Karsten Schmidt, 2. Auflage, § 771 Rn. 5, jeweils mit weiteren Nachweisen). In einem solchen Klageverfahren kann dann die einstweilige Einstellung der Teilungsversteigerung gemäß den §§ 769, 771 Abs. 3 ZPO beantragt werden. Diese gesetzlich besonders geregelte Möglichkeit, die einstweilige Einstellung des Verfahrens zu erreichen, schließt ein Vorgehen im Wege der einstweiligen Verfügung in der Regel aus (vgl. OLG Köln, NJW-RR 1995, 576 - zu § 769 ZPO -; Zöller/Herget, ZPO, 21. Auflage, § 769 Rn. 2).

Allerdings wird der Antragsgegner im Teilungsversteigerungsverfahren, der die Einstellung des Verfahrens aus materiellrechtlichen Gründen erstrebt, nicht in jedem Fall auf die Erhebung einer Drittwiderspruchsklage und den in einem solchen Rechtsstreit möglichen einstweiligen Rechtsschutz verwiesen werden können. Ist bereits ein Rechtsstreit mit dem Ziel der Prüfung der materiellen Rechtslage anhängig, so kann das angerufene Gericht unter Umständen einstweiligen Rechtsschutz durch Erlass einer einstweiligen Verfügung gewähren (vgl. auch OLG Düsseldorf, OLGZ 1985, 493 f.; LG Bonn NJW 1970, 2303; Zöller/Stöber, ZVG, 16. Auflage, § 180 Anm. 12.5a; Zöller/Herget, a.a.O., § 769 Rn. 3 a.E.; Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 935 Rn. 3). Dabei ist aber zu beachten, dass nur im Wege der Drittwiderspruchsklage ein rechtskräftiges Erkenntnis über die Unzulässigkeit der betriebenen Versteigerung herbeigeführt werden kann. Auch rechtskräftige Feststellungen in einem um materiellrechtliche Fragen geführten Rechtsstreit hindern den Antragsteller im Teilungsversteigerungsverfahren nicht daran, dieses Verfahren weiter zu betreiben. Der Erlass einer auf einstweilige Einstellung des Teilungsversteigerungsverfahrens gerichteten einstweiligen Verfügung kommt deshalb nach Auffassung des Senats nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung in dem bereits anhängigen Rechtsstreit bei Obsiegen der durch das Teilungsversteigerungsverfahren betroffenen Partei zu rechtskräftigen Feststellungen führt, die die Gegenpartei bei verständiger Beurteilung voraussichtlich veranlassen werden, von der Fortführung des Teilungsversteigerungsverfahrens abzusehen, und die den Erfolg einer - bei Uneinsichtigkeit der Gegenpartei - doch noch notwendig werdenden Drittwiderspruchsklage quasi vorprogrammieren. Nur dann erscheint es als nicht angebracht, die Parteien und Gerichte mit einem weiteren Prozess zu belasten, der auf die Klärung der selben Sachfragen hinaus läuft.

Dieses Ergebnis ist in dem bereits anhängigen Rechtsstreit auch bei vollem Erfolg der Verfügungsklägerin nicht zu erreichen. In dem Hauptsacheprozess können lediglich die Klage der Verfügungsbeklagten auf Erteilung der Bewilligung zur Löschung der Auflassungsvormerkung abgewiesen und die Verfügungsbeklagten zur Übertragung des 1/6 Miteigentumsanteils an die Verfügungsklägerin verurteilt werden. Es bedarf keiner Erörterung, inwieweit die einem solchen Erkenntnis beigegebene Begründung Rechtskraftwirkungen zwischen den Parteien erzeugen kann. Denn keine derzeit denkbare Begründung wäre geeignet, die Antragsberechtigung der Verfügungsbeklagten im Teilungsversteigerungsverfahren und dessen Durchführung zur Auflösung einer zwischen den Beteiligten bestehenden Gemeinschaft in Frage zu stellen.

Die Verfügungsklägerin will erreichen, dass der durch Vormerkung gesicherte Auflassungsanspruch durchgesetzt wird. Sie meint, wenn sie damit durchdringe, würden die - nachrangig eingetragenen - Verfügungsbeklagten über kurz oder lang ihre Stellung als Miteigentümer und damit die Antragsberechtigung nach § 180 ZVG wieder verlieren, was sie dem Vorgehen der Verfügungsbeklagten bereits jetzt entgegengehalten könne. Diese Argumentation überzeugt nicht. Der durch die Auflassungsvormerkung gesicherte Anspruch wird (jedenfalls derzeit) nur von der Verfügungsklägerin geltend gemacht. Ihre Schwester H. R. wehrt sich zwar gegen die auf Erteilung der Löschungsbewilligung gerichtete Klage. Einen Anspruch auf Auflassung (eines 1/6 Anteils) macht aber alleine die Verfügungsklägerin (im Wege der Widerklage) geltend. Die Erben nach I. S. haben - mit Ausnahme der Verfügungsklägerin - bereits die Löschungsbewilligungen erteilt. Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass die Verfügungsbeklagten ihre Stellung als Miteigentümer vollständig verlieren werden. Die Berechtigung, die Teilungsversteigerung zu beantragen behalten sie aber auch dann, wenn die Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren in vollem Umfang erfolgt hat und auf Grund der sich daraus ergebenden Rechtsposition einen Teil des jetzt den Verfügungsbeklagten zustehenden Miteigentumsanteils erwirbt.

Selbst wenn man das Rechtsschutzbedürfnis bejahen wollte, besteht jedenfalls kein Verfügungsgrund.

Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass die Auflassungsvormerkung im Falle einer Teilungsversteigerung bestehen bleibt. Die Auflassungsvormerkung ist nach den §§ 9 Nr. 1, 48 ZVG wie ein eingetragenes Recht zu behandeln und deshalb in das geringste Gebot aufzunehmen, wenn sie - wie hier - dem Recht des Antragstellers im Versteigerungsverfahren vorgeht; die in das geringste Gebot aufgenommene Auflassungsvormerkung bleibt beim Zuschlag bestehen, der Vormerkungsberechtigte kann sie dem Ersteher gegenüber nach § 888 Abs. 1 BGB geltend machen (vgl. BGHZ 46, 124, 127; Staudinger/Gursky, 13. Auflage, § 883 Rn. 190).

Der Verfügungsklägerin droht bei einer Versteigerung des Grundstücks auch keine Vereitelung bzw. wesentliche Erschwerung der Verwirklichung ihrer Rechte (§ 935 ZPO), die durch den Erlass der einstweiligen Verfügung verhindert werden kann. Die Notwendigkeit, nach dem Zuschlag den Ersteher des Grundstücks, der möglicherweise nicht dem Kreis der bisher Beteiligten angehört, aus der Auflassungsvormerkung in Anspruch nehmen zu müssen, mag die Besorgnis einer wesentlichen Erschwerung der Rechtsverwirklichung begründen. Auch die Tatsache, dass die Verfügungsklägerin im Falle der Zuschlagserteilung ihren bereits bestehenden Eigentumsanteil verliert, mag als wesentliche Rechtsbeeinträchtigung anzusehen sein. Der Hinweis des Landgerichts darauf, dies sei nichts weiter als die Rechtsfolge aus § 180 ZVG mag auch dann nicht überzeugen, wenn die Verfügungsklägerin im Hauptsacheverfahren eine Klärung der Rechtslage dahin erreichen kann, dass den Verfügungsbeklagten ihre Antragsberechtigung im Teilungsversteigerungsverfahren vollständig abzusprechen ist. Dies ist indes, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen (zu 1) ergibt, nicht der Fall sein.

Der Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass der einstweiligen Verfügung ist im Übrigen auch deshalb zurückzuweisen, weil kein Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht ist. Nach Maßgabe der im hier zu entscheidenden Verfahren und im Hauptsacheprozess vorliegenden Urkunden wird die Verfügungsklägerin im Hauptsacheprozess unterliegen, weil ihr Ansprüche aus dem Kaufvertrag mit der Erblasserin nicht mehr zustehen.

Mit Erfolg berufen sich die Verfügungsbeklagten darauf, dass die Erblasserin von dem Kaufvertrag zurückgetreten ist. Die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB lagen im Jahre 1995 vor. Die Verfügungsklägerin und ihre Schwestern hatten sich verpflichtet, den Kaufpreis für das Grundstück bis spätestens zum 30.06.1994 zu zahlen. Da sie nicht zahlten, gerieten sie in Verzug. Die Erblasserin setzte zur Erfüllung der Zahlungspflicht jeder der Käuferinnen eine angemessene Nachfrist mit Ablehnungsandrohung. Nach Ablauf der Nachfrist erklärte die Erblasserin sodann durch Anwaltsschreiben gegenüber jeder der Käuferinnen den Rücktritt. Der Senat hält es angesichts der vom Prozessbevollmächtigten der Verfügungsbeklagten aus eigener Wahrnehmung geschilderten Tatsachen für äußerst unwahrscheinlich, dass sich der Zugang der genannten Erklärungen auch an die Beklagte zu 2) des Hauptsacheprozesses nicht wird nachweisen lassen.

§ 454 BGB stand dem Rücktritt erkennbar nicht entgegen. Die Erblasserin hatte zwar den Kaufpreis gestundet, nicht aber ihre Hauptpflicht zur Übereignung erfüllt. Dazu hätte zumindest die lastenfreie Auflassung erklärt werden müssen. Die Auflassung sollte nach dem Vertragsinhalt aber erst nach Kaufpreiszahlung erklärt werden.

Die Einwendungen, die die Verfügungsklägerin gegen die Wirkungen des Rücktritts erhebt, sind unerheblich. Sie und ihre Schwestern waren mit der Zahlung des Kaufpreises vorleistungspflichtig. Sie können sich daher nicht mit Erfolg darauf berufen können, die Erblasserin habe die von ihr bewohnte Wohnung nicht geräumt oder sich geweigert zu räumen. Solange der Kaufpreis nicht bezahlt war, bestand kein Anlass zur Räumung.

Ein Verhalten der Erblasserin, das man als deren eigene Vertragsuntreue mit der Folge des Verlusts des Rücktrittsrechts werten könnte, ist weder ausreichend vorgetragen noch glaubhaft gemacht. Dass die Erblasserin, wie man dem von der Verfügungsklägerin vorgelegten Anwaltsschreiben vom 28.07.1994 entnehmen kann, bereit gewesen wäre, die in dem Nachtragsvertrag genannten Fristen noch einmal um sechs Jahre zu verlängern, reicht nicht aus. Die Verfügungsklägerin trägt nicht vor und macht nicht glaubhaft, dass die Erblasserin bzw. deren für sie handelnde Vertreter ernsthaft mit der Möglichkeit einer fristgerechten Zahlung und der daran geknüpften Auszugserwartung konfrontiert worden sind und dass im Anschluss daran ernsthaft erklärt worden ist, die Erblasserin werde die Wohnung entgegen ihren vertraglich übernommenen Pflichten auch bei fristgerechter Kaufpreiszahlung nicht räumen.

Ohne Erfolg beruft sich die Verfügungsklägerin darauf, die Erblasserin sei in der Folge der Rücktrittserklärung darauf nicht mehr zurück gekommen. Daraus lässt sich schon deshalb nichts herleiten, weil die Erblasserin die vertraglichen Vereinbarungen mit der Erklärung des Rücktritts als erledigt ansehen durfte. Es gab keinen Gegenstand für eine Rückabwicklung, da kein Vertragbeteiligter Leistungen aus dem Vertrag erbracht hatte. Die Notwendigkeit der weiteren Teilung der Hauskosten ergab sich aus dem fortbestehenden Gemeinschaftsverhältnis (vgl. § 748 BGB). Die eingetragene Vormerkung war durch den Untergang des auf Eigentumsübertragung gerichteten Erfüllungsanspruchs der Verfügungsklägerin und ihrer Schwestern erlochen (vgl. § 886 BGB). Daraus, dass die Löschung der Vormerkung im Grundbuch zunächst nicht veranlasst wurde, kann nichts zum Nachteil der Verfügungsbeklagten hergeleitet werden.

Die Verfügungsklägerin will sich möglicherweise darauf berufen, letztlich sei auf Grund des Verhaltens der Erblasserin davon auszugehen, dass die getroffenen vertraglichen Vereinbarungen hätten fortgesetzt werden sollen. Dies ist indes nicht der Fall. Eine wie auch immer geartete Änderung der vertraglichen Vereinbarungen, die sich auf die für die wesentlichen Vertragspflichten der Übertragung des Eigentums und die Zahlung des Kaufpreises bzw. den Zeitpunkt dieser Zahlung bezog, bedurfte der Form des § 313 BGB (vgl. BGHZ 63, 359, 361; BGH, NJW 1974, 271; 1982, 434 f.; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Auflage, § 313 Rn. 41 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen). Die von der Verfügungsklägerin offenbar in Erwägung gezogene Hinausschiebung des Übergabe- und Fälligkeitszeitpunkts um weitere sechs Jahre stellte eine so wesentliche Änderung der getroffenen Vereinbarungen dar, dass ihre Beurkundungsbedürftigkeit außer Frage steht.

Schließlich beruft sich die Verfügungsklägerin ohne Erfolg darauf, den Klägern die Zahlung des Kaufpreises mit Schreiben vom 09.12.1999 - nach Zustellung der Klage im Hauptsacheverfahren - angeboten zu haben. Da die Erblasserin bereits 1995 wirksam von dem Kaufvertrag zurückgetreten ist, entfaltet dieses Angebot keine rechtlich relevante Wirkung.

Der von den Prozeßbevollmächtigten der Verfügungsklägerin im Verhandlungstermin dargelegte Sachvortrag ist nicht glaubhaft gemacht worden. Ob er im Hauptsacheprozeß Anlaß zu einer von den Ausführungen unter 3. abweichenden Beurteilung geben könnte, bedarf deshalb hier keiner Erörterung.

Die Berufung kann danach keinen Erfolg haben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist rechtskräftig (§ 545 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

Berufungsstreitwert: 20.000,00 DM DM