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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht einwandfreie und insgesamt zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die klägerseits erstrebte Feststellung, daß sich die Hauptsache nunmehr erledigt habe, abgelehnt. Dieses Feststellungsbegehren scheitert, weil sich die ursprüngliche, auf das Verbot des Angebots von "original awa-Dachbahnen, produziert bei a./b., bzw. awa-Bitumenbahnen" gerichte Klage zwar als zulässig, im übrigen aber als unbegründet erweist.

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Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit dieser Unterlassungklage bestanden nicht. Sie ergaben sich auch nicht im Hinblick auf die Anforderungen des in der Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO niedergelegten Bestimmtheitsgebots. Der in der Klageschrift formulierte Unterlassungsantrag ließ hinreichend klar erkennen, welches konkrete Verhalten der Beklagten verboten werden sollte. Er legte folglich in ausreichendem Umfang den Streitgegenstand und damit die Grenzen der Rechtskraft sowie ferner die Vollstreckungmöglichkeiten eines dem Antrag folgenden etwaigen Unterlassungstenors fest (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Auflage, 51. Kapitel, Rdn. 8 m.w.N.). Daß der Unterlassungsantrag seiner Formulierung nach jegliches Angebot von "original awa-Dachbahnen, produziert bei a./b., bzw. awa-Bitumenbahnen", also auch das Feilhalten solcher (Hochwert- und Standard-)Dachbahnen umfaßte, die noch aus einer Produktion der in B. ansässigen b. Dachbaustoffe GmbH aus der Zeit vor Aufkündigung der Zusammenarbeit mit der Klägerin stammen, ließ die Bestimmtheit des Unterlassungsantrags und damit die Zulässigkeit der Klage unberührt. Dieser Umstand betraf vielmehr die materielle Reichweite des Unterlassungsbegehrens, mithin ein Merkmal der Begründetheit der Klage.

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Die infolgedessen von Anfang an als zulässig zu erachtende Unterlassungsklage war jedoch unbegründet. Der Klägerin stand der damit geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem der geltend gemachten marken- und wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkte zu.

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1. Auf die §§ 4, 14 Abs. 2, 3 und 5 MarkenG ließ sich das gegen das vorbezeichnete, im streitgegenständlichen Schreiben vom 13.03.1996 unterbreitete Angebot der Beklagten gerichtete Unterlassungsbegehren nicht stützen. Dabei bedurfte es nicht der Entscheidung, ob in der in diesem Schreiben vorgenommenen Erwähnung u. a. der Marken "awa" der Klägerin eine zeichenmäßige Benutzungshandlung liegt und ob eine solche - wie für die bis zum Inkrafttreten des Markengesetzes geltende Rechtslage nach dem Warenzeichengesetz - für die hier in Rede stehenden Unterlassungstatbestände des Markengesetzes überhaupt erforderlich ist. Es bedurfte ferner ebenfalls nicht des Eingehens auf die Frage, ob die angegriffene Verwendung der Marken der Klägerin im Streitfall durch die Vorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG gerechtfertigt ist. Das alles war hier deshalb nicht von streitentscheidender Bedeutung, weil die Klägerin sich jedenfalls die Erschöpfung ihrer in bezug auf die Marken "awa" geltend gemachten Rechtspositionen nach Maßgabe von § 24 Abs. 1 MarkenG entgegenhalten lassen mußte.

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Nach der letztgenannten Bestimmung kann der Markeninhaber einem Dritten den Gebrauch der Marke dann nicht untersagen, wenn diese für Waren verwendet wird, die unter eben diesem Zeichen vom Inhaber der Marke selbst oder mit seiner Zustimmung durch Dritte in einem Mitgliedsland der EU oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftraum in den Verkehr gebracht worden sind. So liegt der Fall aber hier.

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Unstreitig sind sowohl die in dem Schreiben vom 13.03.1996 aufgeführten sogenannten Standard-Dachbahnen als auch die darin ferner angebotenen awaplan-Hochwertbahnen zunächst mit Zustimmung der Klägerin durch die b. Dachbaustoffe GmbH in deren Betriebsstätte produziert und mit den hier fraglichen Marken gekennzeichnet worden. Was die solcherart gekennzeichneten Standard-Dachbahnen angeht, war die b. Dachbaustoffe dabei, wie ebenfalls unstreitig ist, nicht nur zur Produktion sondern - über die gemeinsam mit der Klägerin gegründete a.-b. Dachbaustoffe GmbH - auch zum Vertrieb an Dritte berechtigt. Nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin konnte die in bezug auf die erwähnten Standard-Dachbahnen bestehende Berechtigung der b. Dachbaustoffe zur Produktion und zum Vertrieb frühestens mit Wirksamkeit der unter dem Datum des 09.02.1996 ausgesprochenen fristlosen Kündigung des Gesellschafts- und Beteiligungsvertrages und mit Zugang des unter dem Datum des 22.02.1996 erklärten Widerrufs der Gestattung zur Verwendung der awa-Banderolen enden. Daraus geht aber wiederum hervor, daß die Klägerin sich hinsichtlich solcher, unter ihren awa-Zeichen angebotenen Standard-Dachbahnen die Erschöpfung ihrer in bezug auf diese Marken bestehenden Rechte entgegenhalten lassen muß, die bis zu den genannten Zeitpunkten von der b. Dachbaustoffe GmbH hergestellt wurden und in der EU oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftraum in den Verkehr gelangten. Denn diese, mit den awa-Marken ausgestatteten StandardDachbahnen wurden i. S. von § 24 Abs. 1 MarkenG mit Zustimmung der Klägerin durch einen Dritten, die b. Dachbaustoffe GmbH bzw. die awab. Dachbaustoffe GmbH nämlich, in den Verkehr gebracht. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund mit Schreiben vom 13.03.1996, also verhältnismäßig zeitnah zu den genannten Terminen, awa-Standard-Dachbahnen anbot, die sie - wie aus der einstweiligen Verfügungsakte (6 U 68/97 OLG Köln, dort Bl. 192 d.A.) hervorgeht- ihrerseits von einem Zwischenhändler, der Fa. M., bezogen hatte, der sie vorher wiederum von der awab. Dachbaustoffe GmbH erworben hatte, spricht alles dafür, daß es sich bei dieser Ware um solche handelt, die noch aus der Zeit der vorstehend beschrieben Zusammenarbeit der Klägerin und der b. Dachbaustoffe GmbH stammt und die daher mit Zustimmung der Klägerin unter "awa" in den Verkehr gelangte. Eine abweichende Würdigung ergibt sich dabei auch nicht aus der in dem Schreiben vom 13.03.1996 verwendeten Formulierung, wonach " die A.W. A. GmbH & Co KG (awa) und awab./b. Dachbaustoffe GmbH ...ihre Produktions- und Vertriebsaktivitäten erweitert" hätten, weshalb "...original awa-Dachbahnen, produziert bei awab./b...." angeboten würden. Dieser Hinweis deutet nicht notwendig auf eine Erweiterung der Produktions- und Vertriebsaktivität erst nach den vorstehenden Zeitpunkten im Februar 1996 bzw. darauf hin, daß die in dem Schreiben angebotenen Ware aus einem erst danach produzierten und in den Verkehr gelangten Kontingent herrührt. Vielmehr kann die Formulierung ebensogut dahin verstanden werden, daß daß es sich hier um eine aus der Zeit der tatsächlich stattgefundenen Zusammenarbeit der Klägerin mit der b. Dachbaustoffe GmbH/awab. Dachbaustoffe GmbH stammende Ware handelt, hinsichtlich der aus den vorstehenden Erwägungen aber der markenrechtliche Erschöpfungseinwand greift. Entsprechendes gilt, soweit die Klägerin weiter behauptet, es hätten sich bei Beendigung der Zusammenarbeit nur noch ca. 150 Paletten von mit awa-Banderolen versehenen awa-Dachbahnen auf dem Betriebsgelände der b. Dachbaustoffe GmbH befunden. Selbst unterstellt, daß dies zu dem genannten Zeitpunkt der Fall war, folgt daraus nicht ohne weiteres, daß die im Schreiben vom 13.03.1996 angebotenen Dachbahnen aus einer späteren Produktion stammen müssen. Angesichts des Umstandes, daß die Beklagte die Dachbahnen nicht unmittelbar von der b. Dachbaustoffe GmbH, sondern über einen Zwischenhändler bezogen hat, der aber durchaus über weitere, ggf. vorher oder anderweitig erworbene Warenvorräte verfügen konnte, spricht der klägerseits behauptete verhältnismäßig geringe Lagervorrat der b. Dachbaustoffe GmbH nicht notwendig dagegen, daß die mit Schreiben vom 13.03.1996 angebotenen "original awa-Dachbahnen" noch aus der Zeit der Zusammenarbeit der Klägerin mit der b. Dachbaustoffe GmbH herrühren.

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Den Verbrauch ihrer Markenrechte nach Maßgabe von § 24 Abs. 1 MarkenG mußte die Klägerin sich weiter aber auch hinsichtlich der in dem Schreiben angebotenen awaplan-Hochwertbahnen entgegenhalten lassen. Denn auch die Hochwertbahnen durften nach dem Vortrag der Klägerin jedenfalls bis zum "Herbst 1995" von der b. Dachbaustoffe GmbH in B. produziert und mit den hier in Rede stehenden Marken gekennzeichnet werden. Wenn daher die Beklagte in ihrem Schreiben vom 13.03.1996 solche Hochwertbahnen angebotenen hat, spricht auch dies dafür, daß es sich hierbei um eine noch aus der Zeit der "erlaubten" Produktion stammende Ware handelt. Der damit eingetretenen markenrechtlichen Erschöpfung hat die Klägerin ohne Erfolg entgegengehalten, daß es sich hierbei um eine reine Auftragsproduktion gehandelt habe, nach welcher die b. Dachbaustoffe GmbH nicht zum Vertrieb an Dritte berechtigt gewesen sei. Denn der klägersweits behauptete Umstand der Auftragsproduktion ausschließlich für die Klägerin sprach nicht notwendig dagegen, daß die hier in Rede stehende Ware mit Zustimmung der Klägerin durch die b. Dachbaustoffe GmbH oder aber jedenfalls durch die awab. Dachbaustoffe GmbH, der immerhin eigens u.a. von der Klägerin mitgegründeten Vertriebstochter (vgl. Bl. 127 der einstweiligen Verfügungsakte 6 U 68/97 OLG KÖln=Schriftsatz der Klägerin vom 13.05.1997, dort S. 4) in den Verkehr gebracht worden ist. Diese können ungeachtet der Auftragsproduktion jedenfalls auf Weisung der Klägerin gleichwohl befugt gewesen sein, die Hoch-wertbahnen an Dritte zu veräußern, was im Hinblick darauf sogar nahelag, daß die Abnehmer der Klägerin dann zügig und unmittelbar ab Produktion beliefert werden konnten. Gelangten die Hochwertbahnen aber auf diesem Weg über die b. Dachbaustoffe GmbH/awab. Dachbaustoffe GmbH in den Verkehr und sodann -möglicherweise sogar unbefugt- an die Beklagte, ändert das nichts daran, daß die Klägerin sich den bereits mit dem ersten Inverkehrbringen nach den Grundsätzen der markenrechtlichen Erschöpfung eingetretenen Verbrauch ihrer Markenrechte entgegenhalten lassen mußte. In dieser, von vornherein auf eine Erschöpfung der Markenrechte hindeutenden Situation wäre es daher Sache der Klägerin gewesen, über die behauptete Auftragsgsproduktion hinaus auch die Umstände des Vertriebs der bei der b. Dachbaustoffe GmbH hergestellten Hochwertbahnen näher darzulegen, um ggf. den Einwand der markenrechtlichen Erschöpfung zu entkräften. In Ermangelung eines solchen Vortrages scheitert aber aus den oben dargestellten Gründen folglich auch der in bezug auf die awaplanHochwertbahnen geltend gemachte Unterlassunsganspruch der Klägerin, soweit diese ihn aus der angeblichen Verletzung ihrer Markenrechte herleiten wollte.

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2. Auf die wettbewerbsrechtliche Vorschrift des § 3 UWG konnte die Klägerin ihr Unterlassungsverlangen ebenfalls nicht stützen.

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a) Eine durch die Verwendung der Angabe "original awaDachbahnen..." hervorgerufene wettbewerblich relevante Irreführung eines zumindest nicht unbeachtlichen Teils des von dem streitgegenständlichen Schreiben angesprochenen Verkehrs über die Beschaffenheit der beworbenen Produkte war nicht ersichtlich. Denn da nach den obigen Ausführungen nicht feststeht, daß die im Schreiben vom 13.03.1996 als "original awa-Dachbahnen, produziert bei awab./b.," angebotenen Bitumenbahnen erst nach der Beendigung der Zusammenarbeit der Klägerin mit der b. Dachbaustoffe GmbH hergestellt wurden, die folglich nicht (mehr) wie in der angegriffenen Formulierung als "original awa"Produkte hätten bezeichnet und angeboten werden dürfen, schied aus diesem Grund zugleich eine Irreführung über die ausgelobte Beschaffenheit der beworbenen Dachbahnen aus.

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b) Ungeachtet der Frage, ob die Klägerin den geltend gemachten Irreführungsvorwurf überhaupt noch auf diesem Gesichtspunkt stützen wollte, gilt im Ergebnis gleiches hinsichtlich einer etwaigen Irreführung über die zur Verfügung stehende Vorratsmenge der in dem Schreiben angebotenen Dachbahnen. Denn allein der Umstand, daß bei der b. Dachbaustoffe GmbH im Zeitpunkt der Einstellung der Zusammenarbeit mit der Klägerin angeblich nur noch ca. 150 Paletten von mit awa-Banderolen gekennzeichneten Dachbahnen vorhanden gewesen seien, spricht aus den oben bereits dargelegten Gründen nicht dagegen, daß die Beklagte mit einem die übliche und nach dem streitgegenständlichen Schreiben zu erwartende Nachfrage deckenden Vorrat ausgestattet war.

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Da sich das ursprüngliche Unterlassungsbegehren der Klägerin aus den vorbezeichneten Erwägungen nach alledem bereits wegen Fehlens der materiellen Anspruchsvoraussetzungen als unbegründet darstellte, kam es schließlich nicht darauf an, ob die Verjährungseinrede der Beklagten durchgriff bzw. ob die zunächst nach Maßgabe von § 209 Abs. 2 Nr. 5 BGB durch die Ordnungsmittelverfahren bewirkte Unterbrechung der laufenden 6-monatigen Verjährungsfrist gemäß § 216 Abs. 2 BGB mit der Rücknahme der Ordnungmittelanträge rückwirkend entfiel und infolgedessen die Verjährung noch vor Klageerhebung eintrat. War die ursprüngliche Unterlassungsklage damit aber unbegründet, konnte die von der Klägerin nach der einseitig gebliebenen Erledigungserklärung erstrebte Feststellung, daß die Klage sich der Hauptsache nach erledigt habe, nicht getroffen werden und bleibt die Berufung der Klägerin ohne Erfolg.

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Die Kostenfolge ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festzusetzende Beschwer orientiert sich am Wert des mittels der Berufung weiterverfolgten Feststellungsbegehrens, mit dem die Klägerin nicht durchzudringen vermochte.