E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zu entsprechen, weil der Verfügungsgrund der Dringlichkeit besteht und der Antragsteller, dessen Antragsbefugnis aus § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG nicht im Streit steht, die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus § 3 S.2 Ziff.1 HWG i.V.m. §§ 1, 13 Abs.2 Ziff.2 UWG glaubhaft gemacht hat.

A

Die Dringlichkeit des Antrags wird gem. § 25 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht widerlegt. Das gilt auch für die Fassung des Antrags, in der dieser im Berufungsverfahren gestellt wird. Diese Antragsfassung enthält nämlich entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin keine inhaltliche Änderung und insbesondere keine Erweiterung des erstinstanzlichen Begehrens des Antragstellers. Die Abweichung der Formulierung durch die verbindenden Worte "und/oder" stellt vielmehr lediglich eine sprachliche Klarstellung der nach ihrem bloßen Wortlaut nicht eindeutigen ursprünglichen Antragsfassung dar. In der anfänglichen Fassung standen die fünf aufgeführten Werbeaussagen ohne Verbindung untereinander, sodass allein aus dem Wortlaut des Antrags nicht ersichtlich war, ob jede einzelne dieser Aussagen, was durch eine Verbindung mit "oder", oder ob nur die Anzeige als Ganze kumulativ mit allen Aussagen angegriffen sein sollte, was durch eine Verbindung mit "und" zum Ausdruck gekommen wäre. Demgegenüber wird durch die jetzt gewählte Verbindung mit "und/oder" deutlich, daß sowohl die Anzeige als Ganze, als auch jede einzelne Aussage angegriffen ist. Diese Änderung des Antragswortlautes stellt deswegen keine inhaltliche Erweiterung des Antrags dar, weil der Antragsteller mit seinem vom Wortlaut her unklaren Antrag bereits von Anfang an beide dargestellten Verbindungen erfaßt hat. Das ergibt sich aus der Antragsbegründung, die bei dessen Auslegung mit heranzuziehen ist. Der Antragsteller hat nämlich in der Antragsschrift zu jeder einzelnen der fünf Aussagen die Auffassung vertreten, daß diese mit den in Betracht kommenden gesetzlichen Bestimmungen nicht in Einklang stünden. Diese Argumentation bringt zunächst den Angriff gegen jede einzelne Werbeaussage zum Ausdruck, weil es ansonsten genügt hätte darzulegen, daß die Aussagen in ihrer Gesamtheit zu beanstanden seien. Überdies sind die Aussagen bereits im Antrag fortlaufend mit Buchstaben bezeichnet, was die Angriffsrichtung auf jede einzelne Aussage bestätigt. Vor diesem Hintergrund ist die jetzt ausdrücklich in den Antrag aufgenommene und/oder-Verbindung mit ihren beiden Alternativen von Anfang an Gegenstand des Verfahrens gewesen, weil der Antragsteller mit der Beanstandung jeder einzelnen Aussage zugleich auch die Wiederholung einer Anzeige untersagt wissen wollte, in der erneut sogar alle Aussagen vereint sind. Steht damit fest, dass der Antragsteller das jetzt begehrte Interesse von Beginn des Verfahrens an verfolgt hat, so ist die Dringlichkeitsvermutung nicht widerlegt. Denn die Antragsgegnerin hat keine Umstände dargelegt und glaubhaft gemacht, aus denen sich etwa ergeben würde, dass schon durch den Zeitpunkt der Antragstellung die Vermutung als widerlegt anzusehen wäre.

Soweit die Antragsgegnerin rügt, daß der Antragsteller erst im Berufungsverfahren auf weitere Elemente aus der Anzeige zurückgreife, vermag auch das am Bestehen der Dringlichkeit nichts zu ändern. Dem Antragssteller steht - ungeachtet dessen, daß der Wortlaut seines erstinstanzlichen Antrages auch dies nicht berücksichtigt - der Verfügungsanspruch nur in dem Zusammenhang der Anzeige zu, weil diese die konkrete Verletzungsform, also die Form darstellt, in der die Antragsgegnerin durch die Werbeaussagen gegen die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen verstoßen hat. Aus diesem Grunde steht es dem Antragsteller frei, sich auch noch im Berufungsverfahren erstmals auf Aspekte aus der Anzeige zu berufen, die nach seiner Auffassung die Wettbewerbswidrigkeit der von Anfang an angegriffenen Werbeaussagen stützen.

Die Auffassung der Antragsgegnerin, es werde durch die Neufassung erstmals die Unterlassung der gesamten Anzeige begehrt, ist schließlich offenkundig unzutreffend. Die Einblendung der angegriffenen Anzeige in den Antrag dient ersichtlich nur der Wiedergabe der konkreten Verletzungsform, so dass von einem deswegen eingetretenen Dringlichkeitsverlust nicht die Rede sein kann.

B

Der mithin zulässige Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist auch begründet, weil die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruches aus § 3 S.2 Ziff.1 HWG i.V.m. §§ 1, 13 Abs.2 Ziff.2 UWG glaubhaft gemacht sind.

Die angegriffene Werbung unterfällt zunächst gem. dessen § 1 dem Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes.

Es spricht einiges für die Annahme, daß das beworbene Produkt

"Celluli-Z." insbesondere aufgrund der ersten angegriffenen Aussage "Problemzonen und Pölsterchen wirken sichtbar gemindert" ein Arzneimittel darstellt und damit gem. § 1 Abs.1 Ziff. 1 HWG von dem Heilmittelwerbegesetz erfasst wird. Denn Zubereitungen aus Stoffen, die dazu bestimmt sind, die Beschaffenheit des Körpers zu beeinflussen, sind gem. § 2 Abs.1 Ziff.5 AMG Arzneimittel und die erwähnte Werbeaussage dürfte von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise so aufgefaßt werden, daß eine Minderung der "Pölsterchen" und damit eine Beeinflussung der Körperformen angepriesen wird.

Es kann indes dahinstehen, ob die Aussage tatsächlich so weitgehend und nicht nur dahin verstanden wird, daß die Problemzonen und Pölsterchen durch die veränderte Haut gestrafft erscheinen, obwohl sie als solche unverändert noch vorhanden sind. Denn bei diesem Verkehrsverständnis würde es sich um ein Kosmetikum handeln und Kosmetika unterfallen ebenfalls dem Heilmittelwerbegesetz. Die in § 1 Abs.1 Ziff.2 HWG aufgeführten "anderen Mittel" sind nämlich nach der Legaldefinition des § 1 Abs.2 S.1 HWG kosmetische Mittel im Sinne von § 4 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes (LMBG) und ein solches stellt das Produkt "Celluli-Z." dar, wenn es nach der Verkehrsauffassung nicht zur Beeinflussung der Körperformen bestimmt ist (§ 4 Abs.3 LMBG).

Der Senat ist auch nicht gehindert, auf die Bestimmung des § 3 HWG abzustellen, obwohl sie von dem Antragsteller nicht angeführt worden ist. Denn dieser beruft sich der Sache nach auf eine Irreführung der Verbraucherinnen durch die angegriffene Werbung, die von § 3 HWG erfaßt ist. Es stellt damit keine Abweichung von dem von ihm bestimmten Verfahrensgegenstand dar, wenn der Senat anstelle des von dem Antragsteller in erster Linie angeführten § 27 LMBG mit Blick auf die mögliche Eigenschaft des Produktes als Arzneimittel den ebenfalls den Schutz vor Irreführung enthaltenden § 3 HWG anwendet.

Die angegriffene Werbung ist zu untersagen, weil sie entgegen der Auffassung des Landgerichts die Verbotsnorm des § 3 S.2 Ziff.1 HWG erfüllt. Nach dieser Bestimmung ist es untersagt, u.a. Arzneimitteln oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beizulegen, die diese nicht haben.

Auch im Rahmen des § 3 HWG sind unter anderen Mitteln Kosmetika zu verstehen (vgl. z.B. Gröning, Heilmittelwerberecht, § 3 RZ 4). Die vorstehenden Voraussetzungen sind erfüllt. Der Antragsteller hat glaubhaft gemacht, daß durch jede der fünf angegriffenen Aussagen jeweils im Zusammenhang mit der gesamten Anzeige gesehen dem Produkt Celluli-Z. bei Zellulitis eine die Haut straffende Wirkung beigemessen wird und diese Wirkung tatsächlich nicht eintritt.

Dass die Aussagen zumindest von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise im vorstehenden Sinne aufgefaßt werden, bedarf keiner ausführlichen Begründung, zumal die Antragsgegnerin selbst dies nicht im einzelnen in Abrede stellt. Hinsichtlich der im Antrag mit a) - d) gekennzeichneten Aussagen ergibt sich die Wirksamkeitsbehauptung unmittelbar aus deren Wortlaut ("sichtbar gemindert"; "hochwirksames Gel"; "Abbau von Lipiden"; "Lipid-abbauender Wirkstoffkomplex"). Diese Wirkungen betreffen nach der Werbung ersichtlich von Zellulitis betroffene Haut. Das ergibt sich schon aus der beschreibenden Bezeichnung "Celluli-Z.", in der die wesentlichen Teile des Wortes Zellulitis enthalten sind. Außerdem machen dies die bildliche Darstellung der weiblichen Körperteile, die am ehesten von Zellulitis betroffen werden, sowie die Formulierung "Kernproblemzonen (Bauch, Beine, Po)" deutlich. Auch durch die unter f) aufgeführte Aussage "gezielt in Form" wird ein Abbau von Zellulitis beworben. Das wird aus dem Zusammenhang der Anzeige deutlich, die zumindest durch die vier anderen Aussagen und die erwähnte bildliche Darstellung eines Teiles eines jugendlich wirkenden weiblichen Körpers auch dieser Aussage die Bedeutung verleiht, durch die Verwendung des Produktes "Celluli-Z." könne Zellulitis wirksam bekämpft werden.

Entgegen diesen Werbeaussagen bewirkt das Produkt "Celluli-Z." eine Reduzierung der Zellulitis nicht. Hiervon könnte nämlich nur dann ausgegangen werden, wenn feststünde, daß die Wirksamkeit in der Wissenschaft unumstritten ist. Das ist indes nicht der Fall.

Es entspricht für den Fall der wissenschaftlichen Umstrittenheit der Wirksamkeit eines Produktes gefestigter Rechtsprechung (vgl. z.B. BGH WRP 71,26 - "Tampax"; NJW-RR 91,1391 - "Rheumalind II"), daß der Werbende, der die Wirksamkeit behauptet, diese auch beweisen bzw. im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung glaubhaft machen muß. Anderes gilt nur in dem hier nicht vorliegenden Fall, dass in der Werbung ausdrücklich auf die Gegenmeinung hingewiesen worden ist.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Wirksamkeit des Produktes "Celluli-Z." in der Wissenschaft umstritten. Aus diesem Grunde kommt es auch nicht auf die von der Antragsgegnerin in den Mittelpunkt der mündlichen Verhandlung gestellte Frage an, wen die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast hinsichtlich der wissenschaftlichen Umstrittenheit der Wirksamkeit trifft.

Dass die angebliche Wirksamkeit des Produktes "Celluli-Z." in der Wissenschaft nicht unstreitig ist, ergibt sich aus dem von dem Antragsteller als Anlage A 7 zu den Akten gereichten Gutachten von Herrn Prof.Dr.N. vom 11.7.1998. Das gilt auch unter Berücksichtigung des Umstandes, daß das Produkt der Antragsgegnerin nicht Gegenstand von dessen Untersuchungen war. Der Sachverständige hat in jenem Gutachten drei Kosmetikprodukte des Unternehmens Y. R. darauf untersucht, ob diese gegen die sogenannte Orangenhaut (Zellulitis) wirksam seien, und diese Frage verneint. Diese Produkte enthielten mit Koffein, Algenextrakten und Siliziumderivaten drei Bestandteile, die auch Celluli-Z. enthält und auf die die Antragsgegnerin dessen angebliche Wirksamkeit zurückführt. Im Zusammenhang mit der Begutachtung jener drei Produkte hat der Sachverständige in einer ausführlichen, auch andere, früher auf dem Markt befindliche Produkte erfassenden Darstellung den Stand der Forschung dargestellt. Abschließend ist er zu dem Ergebnis gelangt, daß es keine Anti-Cellulite-Salbe gebe, die eine Besserung der sichtbaren Orangehaut, des Figurproblems oder der Körpersilhouette erziele.

Vor dem Hintergrund dieser Ausführungen muß die Wirksamkeit auch von Celulli-Z. als in der Wissenschaft zumindest umstritten angesehen werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin setzt dies nämlich nicht voraus, daß der betreffende Wissenschaftler gerade das beworbene Produkt oder zumindest ein solches mit identischen Bestandteilen untersucht hat. Denn dies würde dazu führen, daß jedes Produkt, in dem Bestandteile in einer bisher nicht verwendeten Kombination oder auch nur einer neuen prozentualen Zusammensetzung enthalten sind, zunächst den Status der wissenschaftlichen Unumstrittenheit für sich in Anspruch nehmen könnte, weil vor seinem Bekanntwerden mit Zutritt auf den Markt wissenschaftliche Untersuchungen durch Außenstehende noch nicht stattgefunden haben können. Es würde so gerade in der bedeutsamen Phase des Marktzutrittes der durch die dargestellte Beweislastverteilung bezweckte Schutz des Verbrauchers vor irreführenden Werbeaussagen durch unzutreffende Wirksamkeitsaussagen unterlaufen, weil ein Unterlassungsanspruch - auch im Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung - erst nach langwierigen Untersuchungen mit Aussicht auf Erfolg geltendgemacht werden könnte. Der Senat hat nicht zu entscheiden, ob eine bloßes pauschales Bestreiten der Wirksamkeit jeglicher Salben gegen Zellulitis den Anforderungen an eine wissenschaftliche Aussage genügen würde. Denn jedenfalls genügt das Gutachten von Prof.Dr.N. den hierfür zu stellenden Ansprüchen. Der Sachverständige hat die oben wiedergegebene Aussage als Schlußfolgerung aus seinen teils über mehrere Jahrzehnte gesammelten wissenschaftlichen Erfahrungen und Forschungen gezogen. Vor diesem Hintergrund muß die Wirksamkeit einer Salbe, die - wenn auch neben drei weiteren natürlichen Stoffen - dieselben Bestandteile wie die von dem Sachverständigen untersuchten enthält, aufgrund des Gutachtens von Prof.Dr.N. als wissenschaftlich umstritten angesehen werden.

Der Senat verkennt nicht, daß die Einbeziehung auch solcher wissenschaftlicher Äußerungen, die nicht das im Streitfall beworbene Produkt zum Gegenstand hatten, die Möglichkeit deutlich einschränkt, ein neues Produkt mit Wirksamkeitsaussagen zu bewerben. Dies ist indes im Interesse des Verbraucherschutzes sachgerecht, weil es nur solche Produkte betrifft, die die behauptete Wirksamkeit tatsächlich nicht aufweisen. Es steht dem Vertreiber auch eines neuen Produktes nämlich frei, dieses mit Wirksamkeitsaussagen zu bewerben, solange es tatsächlich wirksam ist und dies auch bewiesen werden kann. Steht die Wirksamkeit indes nicht beweisbar fest, so ist es aus den soeben dargelegten Gründen angemessen, die Darlegungs- und Beweislast angesichts vorhandener wissenschaftlicher Äußerungen auch dann dem Vertreiber aufzuerlegen, wenn diese Äußerungen nicht ein Produkt in genau derselben Zusammensetzung betreffen.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist das Gutachten von Prof.Dr.N. auch nicht etwa inhaltlich überholt und deswegen nicht geeignet, die behauptete Wirksamkeit wissenschaftlich in Zweifel zu ziehen. Es trifft zwar zu, daß das Gutachten auf Forschungen basiert, die bereits in den siebziger Jahren geleistet wurden. Gleichwohl hat der Sachverständige in seinem vor erst gut einem Jahr erstellten Gutachten auch jüngere und jüngste wissenschaftliche Erkenntnisse berücksichtigt. Aus dem Gutachten, und zwar durch die von ihm auf S.6 des Gutachtens angesprochene DIMIDI-Suche, ergibt sich, dass Prof.Dr. N. ermittelt hat, ob wissenschaftliche Veröffentlichungen zur Frage der Wirksamkeit der erwähnten Bestandteile vorhanden sind. Der Umstand, daß sich derartige Veröffentlichungen nicht gefunden haben, macht nicht das Gutachten unverwertbar, sondern spricht für die Richtigkeit der Auffassung des Gutachters. Selbst wenn das Gutachten im übrigen auf dem Stand der Wissenschaft in den siebziger Jahren wäre, stünde seiner Verwertbarkeit das - ohnehin nur rudimentär vorgelegte und damit unbrauchbare - dermatologische Fachgutachten des Privatdozenten Dr.G. aus dem Jahre 1994 nicht entgegen. Denn allein, daß angeblich inzwischen "vorbeugende Maßnahmen gegen die Hautalterung mit kosmetischen Mitteln durchaus erreichbar" sein sollen, belegt nicht, daß die hier in Rede stehenden Substanzen diese Wirkungen entwickeln. Daß der Sachverständige Prof.Dr.N. im übrigen bis in die jüngste Zeit auf dem Gebiet der Hautforschung als Kapazität angesehen wird, belegt das Sonderheft 1 "Gutachten" des von der Antragstellerin herausgegebenen Magazin Dienst, in dem allein fünf Gerichtsgutachten von Herrn Prof.Dr. N. abgedruckt sind.

Ist damit glaubhaft gemacht, daß die mit der Werbung behauptete Wirksamkeit von Celluli-Z. gegen Zellulitis wissenschaftlich umstritten ist, so hätte es der Antragsgegnerin, weil sie auf die Zweifel in der Wissenschaft nicht hingewiesen hat, oblegen glaubhaft zu machen, daß das Produkt tatsächlich die behauptete Wirksamkeit aufweist. Dies ist ihr indes nicht gelungen. Der Senat hat davon abgesehen, die in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung präsent gestellten Zeugen zu vernehmen. Denn selbst wenn diese die auf S.3 des erstinstanzlichen Schriftsatzes der Antragsgegnerin vom 9.3.1999 in ihr Wissen gestellten Behauptungen bestätigt hätten, wäre die Wirksamkeit nicht glaubhaft gemacht. Die dortigen Ausführungen ergeben nicht, daß eine Studie durchgeführt worden wäre, die wissenschaftlichen Anforderungen an einen Wirksamkeitsnachweis genügen. Ohne daß der Senat gehalten wäre, im einzelnen erschöpfend festzulegen, welche Anforderungen an eine wissenschaftliche klinische Studie zu stellen sind, die einen medizinischen Wirksamkeitsnachweis zu erbringen geeignet ist, läßt sich nach dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht feststellen, daß die von durchgeführte Untersuchung den zu stellenden Anforderungen genügt. So steht schon nicht fest, in welchem Alter sich die untersuchten Frauen befunden und in welchen Grad sie unter der "Orangenhaut" gelitten haben. Überdies läßt sich den Ausführungen der Antragsgegnerin nicht entnehmen, auf welche Weise die angebliche "deutliche Verminderung der Gewebedichte, deutliche Verringerung der Orangehaut und deutliche Verbesserung des Hautzustandes" ermittelt worden sein sollen. So fehlen Photos oder sonstige Unterlagen, anhand derer sich die behaupteten Entwicklungen nachprüfen ließen. Darüberhinaus läßt die Darstellung der Antragsgegnerin auch nicht erkennen, auf welche Weise die Versuche durchgeführt und insbesondere, ob auch Blind- oder Doppelblindversuche, also solche gemacht worden sind, bei denen die betreffende Frau und im letzteren Falle auch der Untersuchende nicht gewußt haben, ob das Mittel selbst oder ein Placebo, also eine Salbe ohne jegliche Wirkstoffe, verabreicht worden ist. Angesichts des in der Wissenschaft bekannten und z.B. in dem auszugsweise als Anlage A 9 vorgelegten Lehrbuch "Arzneimittelwirkungen" von Mutschler/Schäfer-Korting auf S.108 beschriebenen Placeboeffektes hätte es dessen indes bedurft, um die behauptete Wirksamkeit nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen. Vor diesem Hintergrund kann die Frage dahinstehen, ob nicht die geringe Zahl von nur 112 Frauen, die an der Studie teilgenommen haben, einer fundierten wissenschaftlich haltbaren Aussage von vorneherein entgegensteht.

Sind damit die Voraussetzungen des § 3 S.2 Ziff.1 HWG glaubhaft gemacht, so besteht wegen der ohne weiteres gegebenen Wiederholungsgefahr auch der Verfügungsanspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung. Denn es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine wertbezogene Norm, deren Verletzung ohne Hinzutreten weiterer Umstände einen Unterlassungsanspruch wegen Rechtsbruchs aus § 1 UWG nach sich zieht (vgl. Gröning, a.a.O., Einl. HWG RZ 30). Darüberhinaus ergibt sich der Unterlassungsanspruch auch aus dem ohne weiteres erfüllten § 3 UWG, dessen Voraussetzungen diejenigen des § 3 S.2 Ziff.1 HWG umfassen. Schließlich steht der Verfügungsanspruch auch dem Antragsteller zu, weil die angegriffene Werbung angesichts ihrer bundesweiten Ausdehnung und des betroffen Rechtsgutes der Gesundheit der Verbraucherinnen im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG zur wesentlichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs geeignet ist.

Muß der Antrag damit schon aus den vorstehenden Gründen Erfolg haben, so kann dahinstehen, ob er auch aus den weiteren von dem Antragsteller angeführten rechtlichen Gesichtspunkten wie etwa dem Verbot der Werbung für nicht zugelassene Arzneimittel (§ 3 a HWG) oder deswegen begründet ist, weil die Werbeaussagen entgegen § 3 S.2 Ziff.2 a) HWG sogar den fälschlichen Eindruck erwecken, der behauptete Erfolg werde sicher eintreten.

Abweichend von dem Antragswortlaut ist die erste Werbeaussage mit dem im obigen Tenor enthaltenen Wortlaut zu untersagen, weil dieser der angegriffenen Werbung entspricht. Soweit der Antragsteller demgegenüber anstelle von "vermindert" die Formulierung "gemindert" verwendet hat, handelt es sich offenbar um ein bloßes Schreibversehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs.1 ZPO. Der Berufungsantrag des Antragstellers enthält mit der Einblendung der Anzeige und der damit erreichten Orientierung des Antrags an der konkreten Verletzungsform gegenüber dem erstinstanzlichen Antrag keine teilweise Antragsrücknahme, die Kostenfolgen aus §§ 269 Abs.3, 523 ZPO haben müßte. Denn der Antragsteller wollte - wie sich seiner Antragsbegründung entnehmen läßt - bereits mit seinem erstinstanzlichen Antrag lediglich ein Verbot der Werbeaussagen in der konkreten Form der Anzeige erreichen.

Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: 30.000 DM