E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil das Landgericht den Beklagten zu Recht zur Unterlassung verurteilt hat. Soweit der vorstehende Urteilstenor von demjenigen des Landgerichts abweicht, beruht dies allein auf der - sachlich gebotenen - klarstellenden Neufassung des Klageantrags durch den Kläger im Berufungsverfahren.

Die Klage ist zunächst zulässig, insbesondere ist der Kläger gem. § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG klagebefugt. Dies ergibt sich ohne weiteres aus seinem in erster Instanz erfolgten Tatsachenvortrag hierzu und bedarf im Berufungsverfahren keiner weiteren Begründung, weil der Beklagte die Voraussetzungen der Norm nicht mehr in Abrede stellt (§ 519 Abs.3 Ziff.2 ZPO).

Die Klage ist auch begründet. Das streitige Angebot und die Durchführung der von ihm erfaßten Arbeiten sind sittenwidrig und daher dem Beklagten gem. § 1 UWG zu untersagen, weil sie einen Verstoß gegen § 1 HandwO darstellen und der Beklagte sich auf diese Weise gegenüber seinen Wettbewerbern einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil verschafft.

Der Beklagte führt im Sinne des § 1 Abs.1 und 2 HandwO einen Gewerbebetrieb handwerksmäßig. Durch das streitgegenständliche Angebot und die Ausführung der darin enthaltenen Arbeiten hat er auch Tätigkeiten ausgeübt, die für ein in der Anlage A zur Handwerksordnung aufgeführtes Gewerbe, nämlich dasjenige des Straßenbauers (Anlage A Nr.5), wesentlich sind, ohne für dieses Gewerbe in der Handwerksrolle eingetragen zu sein.

Zu Recht ist das Landgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß das von dem Beklagten abgegebene Angebot Arbeiten erfaßte, die zum Gewerk eines Straßenbauers gehören. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens des Beklagten.

Der Beurteilung ist - wie der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung dargelegt hat und noch näher auszuführen ist - nur das allein streitgegenständliche erste Angebot des Beklagten zugrundezulegen, das bei einem Gesamtvolumen von ca. 400.000 DM die Titel 1.1. "Park- und Fahrflächen" und 1.2. "Beton- und Stahlbetonarbeiten" erfaßte. Es liegt indes auf der Hand, daß beide Titel Arbeiten eines Straßenbauers zum Inhalt hatten. Der Beklagte hat es nämlich übernommen, nicht nur die Fahr- und Parkflächen für PKWs anzulegen, sondern darüber hinaus nach dem Aushub entsprechender Gräben auch die dort vorgesehene Kanalisation in einer Länge von 286 m zu verlegen. Daß es sich bei beiden Gewerken um - sogar typische - Arbeiten eines Straßenbauers handelt, ist angesichts der einschlägigen Bestimmungen des § 1 Abs.1 Ziff.1 und 3 der Straßenbaumeisterverordnung (StrbauMstrV) vom 2.9.1987 (BGBl.I S.2135) so offenkundig, daß sich eine weitere Begründung erübrigt.

Soweit der Kläger anführt, einzelne der von ihm auf die erste Ausschreibung angebotenen Arbeiten gehörten auch zu den Aufgaben eines Garten- und Landschaftsgärtners, mag dies zwar zutreffen, an der Beurteilung vermag es indes nichts zu ändern. Allein der Umstand, daß - worauf noch einzugehen ist - hinsichtlich des Tätigkeitsfeldes beider Berufsbilder Überschneidungen vorhanden sind, rechtfertigt nämlich nicht schon die Anlegung von Fahr- und Parkflächen durch den Beklagten. Das käme nur dann in Betracht, wenn der Beklagte zugleich landschaftsgestalterisch tätig geworden wäre und die Anlegung etwa von Wegen und Fahrflächen nicht seine alleinige Aufgabe, sondern lediglich Bestandteil seines landschaftsgärtnerisch geprägten Gesamtauftrages gewesen wäre. Es würde mithin die Einbeziehung auch des dem Beklagten später erteilten zweiten Auftrages in die Beurteilung erforderlich machen, der auch landschaftsgärtnerische Tätigkeiten zum Gegenstand hatte. Eine derartige Einbeziehung kann indes - worauf ebenfalls noch ergänzend einzugehen ist - nicht erfolgen, weil es sich um einen späteren selbständigen Auftrag des Beklagten gehandelt hat. Im übrigen würde aus noch darzulegenden Gründen eine Gesamtbetrachtung beider Aufträge auch nicht zu einem anderen Ergebnis führen.

Legt man indes - wie es mithin geboten ist - allein das Gesamtgewerk der ersten Ausschreibung zugrunde, so liegt eine landschaftsgestalterische Tätigkeit ersichtlich nicht vor und kann damit der bloße Umstand, daß dem Beklagten im Rahmen seiner (sonstigen) landschaftsbauerischen Tätigkeit auch die Herstellung von befestigten Flächen erlaubt ist (§ 4 Abs.2 Ziff.3 c) der Verordnung über die Berufsausbildung zum Gärtner/zur Gärtnerin vom 6.3.1996 [BGBl.I S.376]), sein Angebot und die spätere Ausführung der Arbeiten nicht rechtfertigen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann der Inhalt seines späteren, die Gestaltung der Grünflächen enthaltenden Angebotes vom 17.8.1998 bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des ersten Angebotes nicht berücksichtigt werden. Denn ungeachtet des Umstandes, daß der Beklagte später tatsächlich auch diesen Auftrag erhalten hat, stand dies doch noch nicht fest, als er im Jahre 1997 die beschriebenen Straßenbauerarbeiten übernahm. Wenn auch der von ihm als Anlage KE 4 vorgelegte Plan belegt, daß bei seinem ersten Angebot und seiner anschließenden Beauftragung die landschaftliche Planung der Restfläche zumindest in Umrissen bereits bestand und insbesondere ihre Größe bekannt war, zeigt die gesonderte Ausschreibung doch, daß anstelle des Beklagten auch ein anderer Bewerber den Auftrag hätte erhalten können. Unterstellt man aber, daß anstelle des Beklagten ein Dritter später die Vegetations- und sonstigen landschaftgärtnerischen Arbeiten übernommen hätte, so scheidet die Annahme aus, der Beklagte hätte trotz der oben beschriebenen Tätigkeitsmerkmale mit der Übernahme des ersten Loses mit den beiden Titeln "Park- und Fahrflächen" und "Beton- und Stahlbetonarbeiten", die ausschließlich typische Straßenbauerarbeiten enthalten, allein deswegen eine ihm als Garten- und Landschaftsbauer erlaubte Tätigkeit ausgeübt, weil später der Dritte tatsächlich typische gärtnerische Tätigkeiten vorgenommen hätte und beide Arbeiten auf einer zusammengehörigen Fläche vorgenommen worden sind. Es kommt hinzu, daß noch nicht einmal feststand, daß die u.a. die Vegetationsarbeiten betreffenden Planungen später auch tatsächlich durchgeführt werden würden. Es war nämlich - auch wenn der Bauherr damals zur Umsetzung der in jenem Zeitpunkt bestehenden Überlegungen und Pläne fest entschlossen gewesen sein sollte - doch nicht ausgeschlossen, daß aufgrund späterer Entwicklungen, etwa des entstehenden Bedarfs einer größeren Stellfläche für Pkw bei anderweitiger Nutzung des "Techno-Centrums" oder bei der Errichtung von Nebengebäuden, sich doch die Notwendigkeit herausstellen würde, die Vegetationsflächen deutlich zu verkleinern oder sogar ganz auf sie zu verzichten. Es ist indes ausgeschlossen, Arbeiten, die sämtlich typische Tätigkeiten eines Straßenbauers darstellen und für sich genommen keinen Bezug zu landschaftsbauerischer Tätigkeit haben, nur deswegen trotzdem als solche des Garten- und Landschaftsbaus anzusehen, weil im Zeitpunkt ihrer Übernahme und Ausführung geplant war, in unmittelbarer Umgebung auch landschaftsgärtnerische Arbeiten auszuführen, auch wenn diese Pläne später gar nicht ausgeführt worden sind.

Soweit in der Rechtsprechung in der Vergangenheit abweichend angenommen worden sein sollte, auch bei - sogar zeitlich - getrennter Ausschreibung sei ein Landschaftsbauer schon dann zur Durchführung von Straßenbauerarbeiten berechtigt, wenn nur das Gesamtwerk sich als von landschaftsgärtnerischer Tätigkeit geprägt darstelle, wie dies anscheinend in der von beiden Seiten zitierten Entscheidung des BVerwG vom 30.3.1993 - 1 C 26.91 - zugrundegelegt worden ist und nach der in der mündlichen Verhandlung in den Raum gestellten Behauptung des Beklagten sogar "seit 20 Jahren gefestigter Rechtsprechung" entsprechen soll, müßte diese Rechtsprechung aus den vorstehenden Gründen überprüft werden.

Gleichwohl stellt die vorstehende Frage keinen Anlaß dar, im vorliegenden Verfahren die Revision zuzulassen. Denn selbst wenn sie abweichend von der Auffassung des Senats zu beurteilen wäre, wäre die Berufung, sogar aus mehreren Gründen, zurückzuweisen, weswegen es letztlich auf die Frage der Mitberücksichtigung auch des zweiten Auftrages nicht ankommt. Aus denselben Gründen besteht auch kein Anlaß, mit Blick auf den von dem Beklagten nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz vom 10.5.1999, der ihm nicht gem. §§ 283, 523 ZPO nachgelassen worden ist, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen. Das gilt unabhängig von der Frage, ob durch die mit jenem Schriftsatz in Kopie überreichten Urteile die angesprochene Rechtsprechung belegt wird.

Zunächst enthielt das erste Angebot des Beklagten keineswegs nur Arbeiten, die ihm im Rahmen eines landschaftsgärtnerischen Gesamtauftrages trotz bestehender Überschneidungen mit dem Tätigkeitsfeld eines Straßenbauers hätten erlaubt sein können. Denn der Beklagte hat mit den erwähnten Kanalarbeiten auch Arbeiten übernommen, die überhaupt nicht zu seinem Tätigkeitsfeld gehören und deswegen in jedem Falle dem Straßenbauer vorzubehalten waren, dem sie gem. § 1 Abs.1 Ziff.3 StrbauMstrV zuzuordnen sind. Dem Garten- und Landschaftsbauer steht - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - das Recht zu, auch diejenigen zu seinem Berufsbild gehörigen Aufgaben auszuführen, die auch in das Berufsbild des Straßenbauers fallen. Ausschließlich dem Straßenbauer vorbehaltene Tätigkeiten darf er indes auch dann nicht ausüben, wenn er im Rahmen desselben Bauvorhabens den Auftrag erhalten hat, die landschaftsgärtnerischen Arbeiten auszuführen. Zu diesen dem Beklagten auch in der beschriebenen Konstellation untersagten Tätigkeiten gehört das Durchführen von Kanalarbeiten. Denn die schon erwähnte Verordnung über die Berufsausbildung zum Gärtner/zur Gärtnerin sieht derartige Arbeiten nicht vor. Soweit dort (in § 4 Abs.2 Ziff.3 b) unter anderem "Be- und Entwässerungsarbeiten" aufgeführt sind, sind damit nämlich nicht Kanalarbeiten gemeint, wie der Beklagte sie übernommen und ausgeführt hat. Die Bestimmung betrifft ersichtlich die Entwässerung insoweit, als das Abführen von Oberflächen- also in erster Linie Regenwasser in Rede steht, das sich insbesondere auf von dem Landschaftsgärtner angelegten befestigten Flächen befindet. Darum ging es bei den ausgeschriebenen Kanalarbeiten indes ersichtlich nicht. Der Beklagte hat es übernommen, auf einer Länge von insgesamt 286 m nach den erforderlichen Ausschachtungsarbeiten Grundleitungen für Rohre mit bis zu 200 mm Durchmesser zu verlegen und diese einschließlich KG-Abzweigen und KG-Übergängen sowie Kontrollschächten anzuschließen. Diese Kanalisationsarbeiten stellen indes keine bloße Entwässerung von verdichteten Flächen dar. Das bedarf keiner weiteren Begründung, weil auch der in der mündlichen Verhandlung auf diesen Umstand hingewiesene Beklagte selbst dies nicht behauptet.

Außerdem liegt ohnehin, also auch ohne Berücksichtigung des vorstehenden Gesichtspunktes, auf den es deswegen nicht einmal ankommt, ein Verstoß gegen die Handwerksordnung auch dann vor, wenn man beide mit erheblichem zeitlichem Abstand übernommenen Aufträge bei der Beurteilung zusammenfaßt. Auch bei einer Einbeziehung der Grünflächen stellt sich die Tätigkeit des Beklagten nämlich als eine solche dar, die in wesentlichen Teilen dem Straßenbauer zuzuordnen ist. Maßgebliche Abgrenzungskriterien sind insoweit der Schwerpunkt der Tätigkeit, der Eindruck, den die Gesamtfläche bei dem Betrachter hinterläßt, der Zweck, dem die Fläche dienen soll, und auch das Verhältnis der entstandenen Kosten. Legt man diese Kriterien zugrunde, so ergibt sich, daß die Tätigkeit des Beklagten sich nicht insgesamt als eine solche des Landschaftsbaus darstellt.

Schon das Verhältnis der Flächen zueinander belegt, daß die Schaffung einer Fahr- und Abstellfläche für PKW, mithin eine typische straßenbauerische Tätigkeit, im Vordergrund der Arbeiten stand. Die geschaffene Verkehrsfläche ist mit etwa 4/7 der unbebauten Fläche deutlich größer als die Vegetationsfläche. Zudem handelt es sich ausweislich der vorgelegten Photographien um ein typisches Bürogebäude, dessen umgebende Fläche auch unter Berücksichtigung des anzulegenden Zierteiches ersichtlich von den angelegten Fahrflächen und dem geschaffenen notwendigen Parkraum und nicht von der angelegten Wiese und der bepflanzten Flächen geprägt wird. Dies vermag der Senat ohne Beweiserhebungen festzustellen. So ist zunächst zu berücksichtigen, daß für ein - gerade im Randbereich der Bebauung gelegenes - Bürogebäude typischerweise in erheblichem Umfange Stellplätze und dazugehörige Fahrflächen erforderlich sind. Der Betrachter wird daher bei einer Fläche, die - wie dies vorliegend der Fall ist - zu knapp einem Drittel mit einem Bürogebäude bebaut ist und auf drei Seiten dieses Bürogebäudes Stellplätze mit - teils geräumigen - Zufahrten aufweist, von vornherein nicht davon ausgehen, daß der Landschaftsbau im Vordergrund der Außenarbeiten gestanden haben könnte. Es kommt hinzu, daß die Vegetationsflächen sich zu einem wesentlichen Teil rings um das Gelände an dessen Rand befinden und damit eine typische Randgestaltung, aber keine eigenständige landschaftsgärtnerische Maßnahme darstellen, die als solche dem Gesamtgelände die Prägung verleihen könnten. Jene Funktion erfüllt vor diesem Hintergrund auch die einzige größere, auf dem als Anlage KE 4 mit "Grünfläche" bezeichnete Fläche nicht, und zwar weder für sich genommen, noch unter gleichzeitiger Berücksichtigung auch der erwähnten Randbepflanzung. Auch wenn ausweislich der von dem Beklagten mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 7.10.1998 vorgelegten Anlagen gerade jene Fläche durch intensive Bepflanzung gestaltet sein dürfte, ändert dies doch nichts daran, daß es sich um die typischen, von den Abstellmöglichkeiten und Zufahrten für PKW geprägten Außenanlagen eines Bürogebäudes handelt.

Ebenso beruft sich der Beklagte ohne Erfolg auf den Umstand, daß es sich teilweise um entsiegelte Flächen handelt und neben oder anstelle von Splitt bzw. Rasengittersteinen sog. "Öko-Pflaster" verwendet worden ist. Diese Maßnahmen mögen im Interesse des Umweltschutzes zu begrüßen sein, sie hätten indes gleichermaßen auch von einem Straßenbauer im Rahmen der ihm erlaubten Tätigkeiten vorgenommen werden können und sind daher als Kriterium für die Abgrenzung nicht geeignet, zumal die Maßnahmen auch aus Kostengründen getroffen worden sein können.

Das Fehlen einer landschaftsgärtnerischen Prägung gilt auch angesichts der Tatsache, daß die fragliche Fläche an ein Landschaftsschutzgebiet grenzt. Denn auch unter Berücksichtigung dessen ist bei der Beurteilung der Gesamtfläche des Bauvorhabens doch allein darauf abzustellen, ob die dort getroffenen Maßnahmen dem Landschaftsbau unterfallen. Die Umgebung des Grundstückes mag - was der Senat ohne Ortskenntnisse nicht zu beurteilen vermag und deswegen offenläßt - Anlaß geboten haben, bei der Gestaltung der Fläche besondere Maßnahmen zur Angleichung zu schaffen. Die allein maßgebliche Beurteilung der Gesamtfläche - sofern auf diese überhaupt entgegen der Auffassung des Senats abzustellen wäre - belegt indes aus den vorstehenden Gründen, daß der Landschaftsbau bei der Gestaltung der Flächen nicht im Vordergrund gestanden hat.

Dies wird weiter durch den Umstand verdeutlicht, daß das spätere Angebot über eine rein gärtnerische Tätigkeit mit einem Volumen von gut 70.000 DM weniger als 1/5 der Kosten für die übrigen Arbeiten ausmacht, was trotz der generell höheren Kosten für Maßnahmen des Straßenbaus im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ebenfalls nicht unberücksichtigt bleiben kann.

Dem Beklagten ist im übrigen ein nennenswerter gestalterischer Freiraum nicht eingeräumt worden, der Anlaß für eine abweichende Beurteilung geben könnte. Entgegen seiner Auffassung hat schon das Landgericht zu Recht (auch) hierauf abgestellt. Allein der Umstand, daß - jedenfalls unter Zugrundelegung der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts in seiner schon erwähnten Entscheidung - das Vorhandensein eines derartigen Spielraumes nicht Voraussetzung für die Qualifizierung einer Arbeit als zum Beruf des Landschafts- und Gartenbauers gehörig ist, macht ersichtlich das Anlegen einer Fläche nicht umgekehrt wegen der fehlenden Gestaltungsmöglichkeit zu einer Tätigkeit, die dem Garten- und Landschaftsbauer erlaubt wäre.

Es besteht weder ein Anlaß, ein Gutachten durch Herrn Landschaftarchitekten G. einzuholen, noch eine Augenscheinseinnahme durch einen Ortstermin durchzuführen. Aus dem Beweisantritt des Beklagten ergibt sich schon nicht, zu welcher tatsächlichen Behauptung Herr G. ein Gutachten erstatten sollte. Der Senat sieht sich überdies aus den vorstehenden Gründen ohne sachverständige Hilfe in der Lage, die tatsächlichen Grundlagen der zu treffenden Entscheidung festzustellen. Ferner liegen ihm schon die als Anlagen KE 3 a und b vorgelegten gutachterlichen Stellungnahmen von Herrn G. vor, die er auch zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht hat. Von der Durchführung eines Ortstermins sieht der Senat ab, weil feststeht, daß auch die Augenscheinseinnahme ein Überwiegen der gärtnerischen Gestaltung des Gesamtanlage nicht ergeben würde. Zunächst gewährt schon der von dem Beklagten selbst als Anlage KE 4 vorgelegte Plan ein ausreichendes Bild von den Verhältnissen. Dieses Bild ergibt aus den vorstehend im einzelnen dargelegten Gründen indes die erforderliche überwiegende landschaftsgestalterische Prägung der Gesamtanlage nicht. Es kommt hinzu, daß zusätzlich zu dem äußerlichen Bild der Anlage die von dem Beklagten verlegte Kanalisation - wenn diese nicht aus den dargestellten Gründen die Baumaßnahme ohnehin von vornherein unzulässig machen würde - berücksichtigt werden müßte, die indes nach dem inzwischen erfolgten Abschluß der Arbeiten auf dem Gelände naturgemäß nicht mehr zu sehen ist.

Damit liegt auch bei einer Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt der Tätigkeit ersichtlich auf den Kanalarbeiten und der Anlegung der Fahr- und Abstellflächen, die dem Beklagten deswegen nicht erlaubt waren.

Der aus den vorstehenden Gründen vorliegende Verstoß gegen § 1 HandwO begründet den geltendgemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Es handelt sich bei der Handwerksordnung zwar um eine wertneutrale Norm (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20.Aufl., § 1 UWG RZ 632), ihre Verletzung durch den Beklagten auf die beanstandete Weise stellt sich indes gleichwohl als wettbewerbswidrig dar, weil sich der Beklagte auf diese Weise einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Mitbewerbern verschafft (vgl. zu diesem Kriterium Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 654 ff m.w.N.). Das gilt ungeachtet der - allerdings wohl zu bejahenden - Frage, ob der Beklagte in der Lage war, günstiger zu kalkulieren als ein Wettbewerber, der als Straßenbauer andere Kosten aufzuwenden hat. Denn der Beklagte verschafft sich den Vorsprung jedenfalls gegenüber anderen Garten- und Landschaftsbauern, die die Bestimmungen der Handwerksordnung beachten, indem er sich auf diese Weise Zugang zu lohnenden Aufträgen verschafft, die ihm bei Beachtung der Rechtslage verschlossen wären.

Schließlich ist der Wettbewerbsverstoß auch im Sinne des § 13 Abs.2 Ziff.2 UWG geeignet, den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Das bedarf angesichts des Auftragsvolumens von etwa 400.000 DM keiner näheren Begründung.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Neufassung des Klageantrages in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat stellt keine teilweise Rücknahme der Klage dar, die gem. §§ 269 Abs.3, 523 ZPO eine Belastung des Klägers auch mit Kosten des Berufungsverfahrens zur Folge haben müßte. Der Kläger hat der Sache nach auch mit dem von ihm in erster Instanz hilfsweise gestellten und ihm von dem Landgericht zuerkannten Antrag trotz der unklaren Verwendung des Wortes "insbesondere" nicht mehr verlangt, als mit dem Antrag in seiner im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Fassung. Dies wird daraus ersichtlich, daß anderenfalls ein Unterschied zu seinem erstinstanzlichen Hauptantrag nicht bestünde.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10, 713 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festgesetzte Beschwer des Beklagten entspricht dem Wert seines Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert wird endgültig wie folgt festgesetzt:

1. für die erste Instanz (Abänderung gem. § 25 Abs.2 S.2 GKG): auf 100.000 DM;

1. für das Berufungsverfahren: auf 50.000 DM.

Für das landgerichtliche Verfahren ist der Streitwert heraufzusetzen, weil die bisherige Festsetzung den Umstand nicht berücksichtigt, daß auch über den (nur) hilfsweise geltendgemachten Klageanspruch entschieden worden ist (§ 19 Abs.1 S.2 GKG). Angesichts des Umstandes, daß das Landgericht unbeanstandet die Kosten gegeneinander aufgehoben hat, ist von einer Gleichwertigkeit von Haupt- und Hilfsantrag auszugehen, woraus sich die vorstehende Wertfestsetzung ergibt.