1

G r ü n d e:

2

I.

3

Der Kläger, der für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, die Fa. K., aufgrund einer schriftlichen Vereinbarung vom 29.06.1991 als freier Mitarbeiter tätig war, begehrt von der Beklagten im Wege der Stufenklage Auskunft über die Höhe der aus seiner Tätigkeit resultierenden Provisionsansprüche und anschließende Zahlung. In der als " Anstellungsvertrag als freier Mitarbeiter" überschriebenen Vereinbarung vom 29.06.1991 wurde der Kläger als "Auftragnehmer", die Rechtsvorgängerin der Beklagten als "Auftraggeber" bezeichnet.

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Der Vertrag lautet weiter auszugsweise wie folgt:

5

"2.

6

Der AN verpflichtet sich, neue Kunden in und um F. zu besuchen und Vorgespräche zum Einsatz gewerblicher Fachkräfte in diesen Unternehmen zu führen.

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3.

8

Der AN erhält von dem AG für seine Dienste eine monatliche Provision von 10 % des Umsatzes (plus Mehrwertsteuer) aus den laufenden Verträgen pro Mitarbeiter. Zahlung sofort nach Scheckerhalt bzw. nach Überweisung durch deutsche Firma an Firma K.."

9

Der Kläger, der seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen konnte, d.h., ohne einen bestimmten Tagesplan, eine Mindestarbeitszeit oder ein zu verrichtendes Arbeitspensum einzuhalten, hatte Kosten und Risiko seiner Tätigkeit selbst zu tragen. Die auf die gezahlten Provisionen entfallende Umsatzsteuer wurde ebenso wie die Gewerbesteuer von ihm selbständig veranlagt.

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In der mündlichen Verhandlung vom 14.10.1998 hat das Landgericht auf Antrag des Klägers den Rechtsstreit an das Arbeitsgericht Köln verwiesen. Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, der Kläger sei aufgrund des Anstellungsvertrages vom 29.06.1991 in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und habe dort fortlaufende Arbeitsleistungen zu erbringen gehabt. Er sei daher Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten anzusehen. Weder die Bezeichnung als freier Mitarbeiter, noch die umsatzabhängige Vergütung stehe der Zuständigkeit des Arbeitsgerichts entgegen.

11

Eine Ausfertigung des Beschlusses wurde dem Prozeßbevollmächtigten der Beklagten am 17.10.1998 zugestellt.

12

Mit Schriftsatz vom 02.11.1998, der bei Gericht am selben Tag eingegangen ist, hat die Beklagte gegen den Beschluß des Landgerichts vom 14.10.1998 sofortige Beschwerde eingelegt. Die Beklagte vertritt die Auffassung, die Zuständigkeit des Arbeitsgericht sei nicht gegeben, da es sich bei dem Kläger nicht um einen Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten gehandelt habe.

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II.

14

Die sofortige Beschwerde ist gem. § 17 a Abs. 4 Satz 2 GVG statthaft und auch ansonsten zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben, § 577 ZPO.

15

Das am 02.11.1998 bei Gericht eingegangene Rechtsmittel ist insbesondere innerhalb der Notfrist von zwei Wochen gem. § 577 Abs. 2 Satz 1 ZPO eingelegt worden. Da der angefochtene Beschluß in der mündlichen Verhandlung vom 14.10.1998 verkündet worden ist, begann die Frist zur sofortigen Beschwerde für die Beklagte erst mit der Zustellung des eine Ausfertigung des verkündeten Beschlusses enthaltenden Sitzungsprotokolls, mithin am 17.10.1998.

16

Die sofortige Beschwerde ist ferner auch sachlich gerechtfertigt. Das Landgericht hat den Rechtsstreit zu Unrecht an das Arbeitsgericht Köln verwiesen. Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 a ArbGG setzt voraus, daß es sich um eine Streitigkeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer aus einem Arbeitsverhältnis handelt. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt, denn der Kläger war nicht Arbeitnehmer der Rechtsvorgängerin der Beklagten.

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Maßgeblich für die Annahme eines Arbeitsverhältnisses ist, ob der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten für die Durchführung und das Verhalten bei der Arbeit Weisungen erteilen darf, der Dienstverpflichtete verpflichtet ist, bestimmte Arbeitszeiten einzuhalten, oder Anordnungen für die zeitliche Einteilung der Arbeit zu befolgen, ob er die Arbeit an einem ihm zugewiesenen Arbeitsplatz an einem bestimmten Ort verrichten muß, in einem fremden Betrieb, eine fremden Arbeitsorganisation eingegliedert ist und er weiterhin zur Erfüllung seiner Dienste auf die Organisation und Arbeitskräfte der Dienstberechtigten angewiesen ist (vgl. zu den Abgrenzungskriterien Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 8. Auflage, § 36 Ziffer I 4 m.w.N.). Sämtliche vorgenannten Kriterien treffen nach dem unstreitigen Vorbringen der Beklagten auf die Tätigkeit des Klägers nicht zu. Auch der Umstand, daß der Kläger selbst das unternehmerische Risiko seiner Tätigkeit zu tragen hatte, spricht in erheblichem Maße gegen eine Einordnung des Rechtsverhältnisses der Parteien als Arbeitsverhältnis.

18

Als weitere untergeordnete Indizien hiergegen sind die Art der vereinbarten Vergütung (umsatzabhängig), sowie die Parteibezeichnungen in dem schriftlichen Vertrag der Parteien zu nennen.

19

Die Orientierung des Entgelts am Arbeitserfolg spricht schließlich zwar nicht zwingend, aber doch zumindest indiziell ebenfalls gegen das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses (vgl. Schaub, a.a.O., lit i).

20

Die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts ergibt sich auch nicht aus §§ 5 Abs. 3 ArbGG, 92 a HGB. Ungeachtet des Vorliegens weiterer Voraussetzungen kommt die Begründung einer solchen Zuständigkeit schon deshalb nicht in Betracht, weil der Kläger in den letzten sechs Monaten seines Vertragsverhältnisses mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten von dieser unstreitig durchschnittlich mehr als monatlich 2.000,- DM an Vergütung bezogen hat. Bei Überschreitung dieser Verdienstgrenze kommt § 5 Abs. 3 ArbGG nicht zur Anwendung (vgl. Grunsky, ArbGG, 6. Aufl. § 5 Rdnr. 22). Im übrigen ist auch nicht dargetan, daß der Kläger entweder nach einer mit der Beklagten getroffenen Vereinbarung, oder aber wegen des Umfangs der übernommenen Tätigkeit für weitere Unternehmen nicht tätig sein konnte, was ebenfalls Voraussetzung für die Anwendbarkeit von § 5 Abs. 3 ArbGG ist (Grunsky a.a.O.).

21

Für die Entscheidung des Rechtsstreits ist daher das Landgericht zuständig, der angefochtene Verweisungsbeschluß unterlag der Aufhebung.

22

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. § 17 b Abs. 2 GVG steht einer Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens bei der Anfechtung eines Verweisungsbeschlusses nach § 17 a Abs. 4 GVG nicht entgegen. Der Senat schließt sich insoweit entgegen OLG Köln NJW-RR 1993, 639 der hierzu vertretenen Auffassung des Bundesgerichtshofs (WM 1993, 1554, 1556, vgl. auch Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 56. Aufl., § 17 b GVG, Rdnr. 5; Münchner Kommentar-Wolf, ZPO, § 17 b GVG Rdnr. 11) an.

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Streitwert für das Beschwerdeverfahren: 6.000,- DM.