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G r ü n d e

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1. Das Oberlandesgericht Köln ist für die Bestimmung des zuständigen Gerichts in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zuständig.

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a. Es ist als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit zur Entscheidung befugt. Soweit hier ein negativer Kompetenzkonflikt zwischen einem Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit und einem für Wohnungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit vorliegt, ist anerkannt, dass in entsprechender Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO das nach dieser Vorschrift berufene Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit entscheidet. Wohnungseigentumssachen sind als sogenannte echte Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit bürgerliche Streitigkeiten, die aus Zweckmäßigkeitserwägungen dem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zugewiesen worden sind und ohne diese Zuweisung im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit auszutragen wären (vgl. BGH in NJW 1980, 2466 (2467) m.w.N.). Für sie liegt schon deshalb eine entsprechende Anwendung des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO nahe. Eine Ausdehnung des Geltungsbereichs dieser Vorschrift auf Fälle des Konflikts eines Gerichts der streitigen Gerichtsbarkeit, für dessen Zuständigkeitsbereich die Vorschrift ohnehin gilt, mit einem für Wohungseigentumssachen zuständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bietet wegen der dadurch erreichbaren einfachen, praktikablen und kostensparenden Möglichkeit einer Entscheidung des misslichen Streits darüber, welches Gericht für die Sachentscheidung zuständig ist, eine sinnvolle und von der Rechtsnatur der Wohnungseigentumssachen her nahegelegte Lösung, der aus dem Verfahrensrecht der freiwilligen Gerichtsbarkeit keine gesetzlichen Hindernisse entgegenstehen (vgl. BGH in NJW 1984, 740). Der Senat ist deshalb als Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit in entsprechender Anwendung von § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO zur Entscheidung berufen (vgl. BayObLG zuletzt in WE 1997, 432; Palandt-Bassenge, BGB, 58. Auflage, Rdnr. 1 zu § 46 WEG m.w.N.; Henkes/Niedenführ/Schulze, WEG, 3. Auflage 1995, Rdnr. 5 zu § 46).

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b. Das Oberlandesgericht Köln ist auch örtlich für die gerichtliche Bestimmung der Zuständigkeit zuständig. Nachdem das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der beiden wechselseitig um die Zuständigkeit streitenden Amtsgerichte München und Köln der Bundesgerichtshof ist, ist das Oberlandesgericht Köln gemäß § 36 Abs. 2 ZPO entsprechend zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen, weil das Amtsgericht Köln als zu seinem Bezirk gehörendes Gericht zuerst mit der Sache befasst gewesen ist. Im Unterschied zum Bestimmungsverfahren gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO, die ohne weiteres auch schon vor Erhebung einer Klage durchgeführt werden können, enthalten § 36 Abs. 1 Nr. 5 und 6 ZPO (positiver und negativer Kompetenzkonflikt) das Merkmal der Rechtshängigkeit der Klage als Voraussetzung für ein Bestimmungsverfahren. In diesen Fallkonstellationen enthält der Begriff "befasstes Gericht" die zusätzliche Voraussetzung der Rechtshängigkeit der Streitsache bei einem Untergericht vor Einleitung des Bestimmungsverfahrens nach § 36 ZPO. Hier lässt sich das zuständige Oberlandesgericht in wörtlicher Auslegung des Begriffs "befasstes Gericht" aus dem Gerichtsbezirk ableiten, in dem sich das Gericht befindet, das zuerst seine Zuständigkeit angenommen oder abgelehnt hat (so Kemper in NJW 1998, 3551 (3552) ). Für diese Fallkonstellation ist deshalb jeweils Voraussetzung eine rechtskräftige Entscheidung über die Zuständigkeit (vgl. BGH in NJW-RR 1996, 254; Kemper aaO m.w.N.). Vorliegend hat zuerst das Amtsgericht Köln, an das das Mahngericht die Sache nach Eingang des Widerspruchs des Beklagten gegen den gegen ihn gerichteten Mahnbescheid abgegeben hatte, auf Antrag der Kläger, die mit Schriftsätzen vom 18. und 26.3.1998 unter Hinweis auf § 43 Abs. 1 WEG die Abgabe des Rechtsstreits an das Amtsgericht München - WEG-Abteilung- beantragt hatten, und nach Anhörung des Beklagten durch Beschluss vom 3.6.1998 seine Zuständigkeit verneint und den Rechtsstreit unter Hinweis auf §§ 43, 46 WEG an das Amtsgericht München -WEG-Abteilung- abgegeben. Das Amtsgericht Köln war aufgrund dieses seine Zuständigkeit verneinenden Beschlusses deshalb das zunächst im Sinne der oben aufgeführten Definition mit der Sache befasste Gericht mit der Folge, dass das Oberlandesgericht Köln, nachdem das Amtsgericht München unter Hinweis darauf, dass der Beklagte nicht mehr Wohnungseigentümer sei, mit Beschluss vom 16.6.1998 ebenfalls seine Zuständigkeit verneint hat, zur Bestimmung des zuständigen Gerichts berufen ist.

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c. Die Voraussetzungen für eine Bestimmung des zuständigen Gerichts, wie sie § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO bei entsprechender Anwendung aufstellt, sind ebenfalls gegeben, weil sich beide Amtsgerichte rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. Der Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 3.6.1998 ist rechtskräftig. Wohl unterliegt dieser Beschluss des Prozessgerichts, mit dem es sich für unzuständig erklärt hat, entgegen § 281 Abs. 2 S. 3 ZPO ausnahmsweise der Überprüfung im Wege der sofortigen Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG. Der früher bestehende Streit darüber, ob ein Abgabebeschluss gemäß § 46 Abs. 1 WEG durch das Prozessgericht unanfechtbar ist (so noch BGHZ 97, 287) oder der Beschwerde gemäß § 567 ZPO unterliegt (so etwa noch OLG Köln in NJW 1964, 1678 f) ist, nachdem der 1990 neugefasste § 17a GVG in Abs. 4 S. 3 allgemein die sofortige Beschwerde gegen Verweisungsbeschlüsse in einen anderen Rechtsweg vorsieht, durch eine neue Entscheidung des Bundesgerichtshofs obsolet geworden, in der er ausgeführt hat, dass, soweit die Unterschiede zwischen den Verfahren der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit es rechtfertigten, einen Zuständigkeitsstreit wie eine Rechtswegestreitigkeit zu behandeln und die Vorschriften der §§ 17a Abs. 3 bis 5 GVG ergänzend heranzuziehen, dies auch für das Verhältnis von Prozessgericht und Wohnungseigentumsgericht gelten müsse (vgl. BGH in NJW 1995, 2851 ff (2852); so auch: BayObLG aaO; Münchener Kommentar-Röll, BGB, 3. Auflage, Anm. 3 zu § 46 WEG; ZöllerGummer, ZPO, 21. Auflage 1998, Rdnr. 11 vor § 17 GVG; Palandt-Bassenge aaO, Rdnr. 1 zu § 46 WEG; Henkes/Niedenführ/Schulze aaO, Rdnr. 6 zu § 46). Soweit der Abgabebeschluss des Amtsgerichts Köln danach grundsätzlich jedenfalls vom Beklagten, der allein durch die von den Klägern ausdrücklich beantragte Abgabe der Sache an das WE-Gericht München beschwert ist, mit der sofortigen Beschwerde hätte angegriffen werden können, ist zwischenzeitlich Rechtskraft eingetreten. Bei einem nicht verkündeten Beschluss, der gemäß § 329 Abs. 3 ZPO hätte zugestellt werden müssen, vorliegend den Parteien indes nur formlos mitgeteilt wurde, beginnt analog § 516 ZPO die Frist zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 577 ZPO fünf Monate nach formloser Bekanntgabe zu laufen (vgl. für einen nahezu gleichgelagerten Fall BayObLG in NJW-RR 1992, 597 m.w.N.; Henkes/Niederführ/Schulze aaO, Rdnr. 6 zu § 46 ). Da hier die Mitteilung des Beschlusses vom 3.6.1998 am 8.6.1998 verfügt wurde, ist die Fünfmonatsfrist des § 516 ZPO spätestens am 30.11.1998 abgelaufen; die Rechtskraft ist dann spätestens Mitte Dezember 1998 eingetreten. Auch der Beschluss des Amtsgerichts München vom 16.6.1998, mit dem es sich seinerseits für unzuständig erklärt hat, ist rechtskräftig. Soweit eine Anfechtung dieses Beschlusses des Amtsgerichts als WE-Gericht mit der sofortigen Beschwerde gemäß § 45 Abs. 1 WEG in Betracht kam (vgl. zur Annahme der Rechtsmittelmöglichkeit BayObLG in WE 1997, 432), ist gegen den ausweislich der Akten den Parteien zugestellten Beschluss innerhalb der vorgegebenen Frist kein Rechtsmittel eingelegt worden mit der Folge, dass Rechtskraft auch dieses Beschlusses eingetreten ist.

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2. Als zuständiges Gericht ist das Amtsgericht München, WE-Gericht, zu bestimmen. Der Abgabebeschluss des Amtsgerichts Köln ist nach Eintritt der formalen Rechtskraft, auch wenn dies erst nach Erlass des Beschlusses des WE-Gerichts geschehen ist (so ausdrücklich BayObLG in NJW-RR 1992, 598 und in WE 1997, 432), für dieses Gericht gemäß § 46 Abs. 1 S. 3 WEG, § 17a Abs. 2 S. 3 GVG bindend. Dies ist auch bei der Zuständigkeitsbestimmung gemäß § 36 Nr. 6 ZPO zu beachten (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 21. Auflage, Rdnr. 27 zu § 36 m.w.N.). Die Bindungswirkung entfällt nur dann, wenn der Abgabebeschluss jeglicher Rechtsgrundlage entbehrt, objektiv willkürlich gefasst erscheint oder auf der Versagung rechtlichen Gehörs gegenüber einem der Verfahrensbeteiligten beruht (BGH in NJW 1993, 1273; BGH in NJWRR 1992, 258; BGHZ 102, 339 (341) ). Eine danach für den Wegfall der Bindungswirkung zu fordernde offenbare Gesetzwidrigkeit oder offensichtliche Unrichtigkeit des Verweisungsbeschlusses des Prozessgerichts, der auf Antrag der Kläger und nach Gewährung rechtlichen Gehörs für den Beklagten gefasst wurde, liegt nicht vor. Das Amtsgericht Köln ist aufgrund des Umstands, dass die Kläger eine Wohnungseigentümergemeinschaft bilden und es im anhängigen Verfahren um Schadensersatzansprüche geht, die die Kläger gegen den Beklagten als ehemaliges Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft aus der Verletzung von sich aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ergebenden Pflichten herleiten wollen, davon ausgegangen, dass insoweit eine Zuständigkeit des WE-Gerichts gemäß § 43 Abs. 1 WEG gegeben sei und hat entsprechend dem klägerischen Antrag das Verfahren an dieses verwiesen. Diese Annahme steht mit der in § 43 WEG getroffenen Zuständigkeitenregelung auf den ersten Blick auch durchaus in Einklang. Soweit das Amtsgericht München -WE-Abteilung- in seinem Beschluss vom 16.6.1998 demgegenüber unter Hinweis auf einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wohl zu Recht darauf hingewiesen hat, dass zur Entscheidung über Ansprüche aus dem Gemeinschaftsverhältnis gegen einen vor Rechtshängigkeit aus der Wohnungseigentümergemeinschaft ausgeschiedenen Wohnungseigentümer das Prozessgericht berufen sei, so ergibt sich dieser Umstand indes nicht unmittelbar aus dem Gesetz, sondern lediglich aus zu § 43 WEG ergangenen Gerichtsentscheidungen, die vom Prozessgericht, möglicherweise weil es über einschlägige Rechtsprechungskenntnisses wegen der für es sachfremden Materie nicht verfügte, unberücksichtigt geblieben sind. Dies führt nicht zur Annahme von Willkür. Allein der Umstand, dass das Amtsgericht Köln rechtsirrig die Voraussetzungen seiner Zuständigkeit verneint hat, hindert die bindende Wirkung des Verweisungsbeschlusses nicht (vgl. BGH in NJW 1984, 740). Grundsätzlich begründet ein bloßer Rechtsirrtum, der wie vorliegend noch nicht einmal auf dem Übersehen einer ins Auge springenden Vorschrift, sondern auf der Unkenntnis von im Zusammenhang mit der herangezogenen Vorschrift ergangener Rechtsprechung beruhte, nicht die Annahme einer willkürlich erfolgten Verweisung. Schließlich steht der bindenden Wirkung des Verweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Köln auch nicht der Umstand entgegen, dass die Kläger im Mahnantrag die Abgabe nach dort beantragt hatten. Ausgehend von seiner nicht als willkürlich anzusehenden Vorstellung, wonach die -ausschließliche- Zuständigkeit des WE-Gerichts für die Entscheidung des

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Rechtsstreits gegeben war, war das Prozessgericht an einer Abgabe gemäß § 696 Abs. 5 ZPO nicht gehindert.

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