Oberlandesgericht Köln, 4 U 47/98

T a t b e s t a n d

Die Beklagte zu 1), deren persönlich haftende Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, wurde mit der Erneuerung der Fensteranlagen sowie der Sanierung der Fassaden an dem Objekt Konrad-Adenauer-Kaserne in Köln, das mehrere Häuser umfaßt, beauftragt. In diesem Zusammenhang beauftragte sie ihrerseits die Klägerin mit den Gerüstbauarbeiten.

Mit Schreiben vom 17.10.1995 bat die Beklagte zu 1) die Klägerin um Abgabe eines Angebotes, das die Klägerin unter dem 18.10.1995 erteilte; auf den Inhalt des Schreibens und des Angebotes wird verwiesen. Aufgrund telefonischer Verhandlungen zwischen den Parteien im April 1996 wurden der Einheitspreis für die angebotene Gerüstgruppe III sowie für die Vorhaltung des Gerüstes über die 4wöchige Grundstandzeit hinaus reduziert. Unter Bezugnahme auf die "mündliche Auftragserteilung vom 25.04.1996" bestätigte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) den Auftrag mit Schreiben vom 29.04.1996 gemäß ihren umseitig abgedruckten Vertragsbedingungen; in dem Schreiben hielt sie die geänderten Preise fest und wies darauf hin, daß die Einrüstung in Teilabschnitten erfolge, d. h. ein Block werde eingerüstet, nach Beendigung der Arbeiten abgerüstet und das Gerüst zum nächsten Block umgesetzt, wobei mit dem Aufbau ab dem 06.05.1996 begonnen werden solle. Die Beklagte zu 1) ihrerseits erteilte den Auftrag mit Hinweis auf einen vorläufigen Terminablaufplan mit Schreiben vom 30.04.1996; nach dem Vortrag der Klägerin erhielt sie dieses Schreiben aber erst nach Beginn der Arbeiten, als ihr mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 15.07.1996 eine Kopie dieses Schreibens übersandt wurde.

Einen vorläufigen Terminablaufplan, der im Juli geändert wurde, erhielt die Klägerin bei Beginn der Arbeiten am 06.05.1996 auf der Baustelle.

Mit Schreiben vom 03.06.1996 bat die Klägerin die Beklagte zu 1) um Leistung einer Sicherheit von vorerst 70.000,00 DM gemäß § 648 a BGB. Obwohl die Beklagte zu 1) diese auch innerhalb einer ihr gesetzten Nachfrist nicht erbrachte, ließ die Klägerin trotz angedrohter Leistungsverweigerung die Gerüste nicht abbauen.

Mit Schreiben vom 22.06.1996 teilte die Klägerin der Beklagten zu 1) mit, für die Einrüstung des Hochhauses sei ein Gerüst der Gruppe IV erforderlich; sie bat um Erteilung eines Nachauftrages. Die Beklagte zu 1) erklärte sich mit Schreiben vom 12.07.1996 mit der Änderung der Gerüstart im Bereich des Hochhauses zum Einheitspreis von 11,80 DM/qm einverstanden. Diesen Preis hatte die Klägerin für den Fall alternativer Verwendung der Gerüstgruppe IV in ihrem Angebot vom 18.10.1995 vorgesehen. Die Klägerin bestätigte die Beauftragung mit Schreiben vom 15.07.1996 und ergänzte den Preis für die Überstandzeiten ab der 4. Woche mit 0,59 DM/qm. Dem widersprach die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 17.07.1996: Sie verwies auf die Bedingungen des Hauptauftrages, nach dem für die Überstandzeit ab der 4. Woche ein Preis von 0,32 DM/qm vereinbart war. Die Klägerin erklärte sich in der Folgezeit bereit, den Einheitspreis für die Überstandzeiten auf 0,50 DM/qm zu ermäßigen. Die Beklagte zu 1) ging hierauf nicht ein, sondern forderte die Klägerin mit Schreiben vom 22.07.1996 auf, das Hochhaus bis zum 24.07.1996 einzurüsten, und zwar zu den Einheitspreisen von 11,80 DM/qm und 0,35 DM/qm, dem ursprünglichen Einheitspreis aus dem Angebot der Klägerin vom 18.10.1995 für die Überstandzeiten. Da die Klägerin nicht reagierte, teilte die Beklagte zu 1) ihr mit Schreiben vom 24.07.1996 mit, sie gehe davon aus, eine Einigung über das Aufstellen des Gerüsts am Hochhaus sei nicht zustande gekommen, weshalb sie eine andere Gerüstbaufirma mit dieser Leistung beauftragen werde. Die Klägerin ihrerseits erteilte unter dem 29.07.1996 eine Rechnung für den Bauteil Hochhaus abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 19.980,00 DM.

Mit Schreiben vom 27.08.1996 erinnerte die Beklagte zu 1) die Klägerin daran, daß gemäß dem am 19.08.1996 übersandten, zum 2. Mal geänderten Terminplan, Stand 13.8.1996, am 02.09.1996 die Arbeiten an Haus 3 beginnen sollten. Die Klägerin verwies ihrerseits mit Schreiben vom 29.08.1996 auf den ursprünglichen Bauzeitenplan, wonach die Einrüstung von Haus 3 erst ab dem 09.12.1996 vorgesehen war; im übrigen wies sie darauf hin, daß nach ihrer Auftragsbestätigung die Einrüstung blockweise zu erfolgen habe und die Arbeiten an Haus 2 noch nicht beendet seien. Die Beklagte zu 1) bestritt mit Schreiben ebenfalls vom 29.08.1996 eine solche Vereinbarung und forderte die Klägerin auf, das Haus 3 bis spätestens zum 06.09.1996 einzurüsten; andernfalls werde sie eine andere Firma beauftragen und der Klägerin den Restauftrag für das Bauvorhaben entziehen.

Die Klägerin wies die Fristsetzung mit Schreiben vom 02.09.1996 zurück und verwies auf die vertraglichen Vereinbarungen sowie darauf, daß sie zur Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts berechtigt sei, weil die Beklagte zu 1) trotz wiederholter Fristsetzung die Sicherheit gemäß § 648 a BGB nicht geleistet habe. Seitens der Beklagten zu 1) wurde daraufhin mit Anwaltsschreiben vom 06.09.1996 wegen der Weigerung der Klägerin, Haus 3 umgehend einzurüsten, die Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien mit Ausnahme der Vereinbarung hinsichtlich Haus 2 als endgültig beendet angesehen. Unter dem 10.09.1996 rechnete die Klägerin ihre nicht erbrachten Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen mit 155.132,05 DM ab.

Hinsichtlich der von ihr an Haus 2 ausgeführten Gerüstbauarbeiten erteilte die Klägerin, die berechtigt war, ihre Leistungen abschnittsweise zu berechnen, unter dem 06.09.1996 ihre 5. Zwischenrechnung über 31.462,90 DM. Mit Schreiben vom 17.09.1996 setzte die Klägerin der Beklagten zu 1) zur Zahlung des Betrages eine Frist bis zum 22.09.1996, wobei sie ankündigte, bei fruchtlosem Ablauf der Frist die Gerüste abzubauen. Ob die Beklagte zu 1) einen auf den 20.09.1996 datierten Scheck am 24.09.1996 abgesandt und dieser die Klägerin zeitnah erreicht hat, ist zwischen den Parteien streitig; jedenfalls erfolgte keine Einlösung dieses Schecks. Unter dem 14.10.1996 schrieb die Beklagte zu 1) an ihren eigenen Auftraggeber unter Hinweis auf eine Baustellenbegehung vom 26.09.1996, die Klägerin werde ihre Gerüste abbauen und die Gerüstanker entfernen, und übersandte der Klägerin eine Kopie dieses Schreibens. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 22.10.1996 an die Beklagte zu 1), ihr sei die Baustellenbegehung vom 26.09.1996 nicht bekannt; da die Beklagte zu 1) den Gerüstabbau fordere, werde sie diesen vornehmen, zumal die Beklagte zu 1) offene Rechnungen nicht bezahle. Die Beklagte zu 1) reagierte darauf nicht. Die Klägerin baute einen Teil der an Haus 2 aufgestellten Gerüste ab. Mit Schreiben vom 28.10.1996 forderte die Beklagte zu 1), die Abbauarbeiten sofort einzustellen und das Gerüst wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen. Diesem Verlangen kam die Klägerin nicht nach.

Zwischenzeitlich, am 23.10.1996, hatte es ein Telefonat zwischen den Parteien hinsichtlich der Bezahlung der Rechnung der Klägerin vom 06.09.1996 gegeben. Den Scheck vom 20.09.1996, den die Klägerin nach ihrem Vortrag erst mit Schreiben der Beklagten zu 1) vom 28.10.1996 erhalten haben will, ließ die Beklagte zu 1) sperren, was die Geschäftsführerin der Klägerin Ende Oktober bei dem Versuch, diesen einzulösen, feststellte. Mit Schreiben vom 31.10.1996 übersandte die Beklagte zu 1) der Klägerin einen neuen, auf den 28.10.1996 datierten Scheck über 26.800,00 DM, der eingelöst wurde. Der in dem Schreiben vom 31.10.1996 enthaltenen Aufforderung, das Gerüst an Haus 2 bis zum 04.11.1996 wieder komplett in den beauftragten Zustand zu versetzen, kam die Klägerin nicht nach.

Nach komplettem Abbau des Gerüstes an Haus 2 Anfang November 1996 berechnete die Klägerin ihre Leistungen an Haus 2 in ihrer Schlußrechnung vom 17.12.1996 mit 90.578,96 DM. Den aus dieser Rechnung unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen von 64.502,95 DM verbleibenden Rest von 26.076,01 DM macht die Klägerin in dem vorliegenden Verfahren neben den Beträgen aus den Rechnungen vom 29.07.1996 und 10.09.1996 geltend.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie DM 175.112,05 nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 29.10.1996 und weitere DM 26.076,01 nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, hinsichtlich der Gerüstarbeiten am Hochhaus sei es mangels einer Eingigung der Parteien über die Preise zu keinem Vertrag gekommen. Aufgrund der Weigerung der Klägerin, Haus 3 einzurüsten, sei die Beklagte zu 1) berechtigt gewesen, die Geschäftsbeziehung zu beenden. Im übrigen haben die Beklagten die Höhe der Rechnung für die Gerüstarbeiten an Haus 2 beanstandet. Im Hinblick darauf, daß die Klägerin ohne Kündigung das Gerüst abgebaut habe, hätten sie für das zu erstellende Ersatzgerüst Kosten von 47.332,00 DM gehabt; mit diesem Betrag werde die Aufrechnung erklärt.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen E. und J. sowie durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen O.. Auf die Sitzungsniederschrift vom 02.10.1997 sowie das Gutachten vom 22.02.1998 wird Bezug genommen.

Durch Urteil vom 20.08.1998, auf das wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht die Klage nur hinsichtlich der geringfügig gekürzten Rechnung der Klägerin vom 17.12.1996 über die Gerüstbauarbeiten an Haus 2 für begründet erachtet und die Klage im übrigen abgewiesen.

Gegen dieses ihr am 28.08.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 28.09.1998 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.12. mit am 08.12.1998 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Auch die Beklagten, denen das Urteil ebenfalls am 28.08.1998 zugestellt worden ist, haben am 28.09.1998 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 30.11.1998 mit an diesem Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Beide Parteien wiederholen und vertiefen ihren erstinstanzlichen Vortrag.

Die Klägerin meint, sie habe der Beklagten zu 1) keinen berechtigten Anlaß zur fristlosen Kündigung gegeben, sondern sich immer vertragstreu verhalten, so daß die Beklagte zu 1) die Rechnung über die nicht erbrachten Leistungen an den Häusern 1, 3 und 4 zu bezahlen habe.

Hinsichtlich des Hochhauses sei in jedem Fall ein Vertrag über den Aufbau eines Gerüstes der Gruppe III zustande gekommen, der mangels einer Einigung über die Preise für die Gerüstgruppe IV bestehen geblieben sei, so daß die Beklagte zu 1) auch die Rechnung über die nicht erbrachten Leistungen am Hochhaus zu bezahlen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln AZ 86 O 141/96 vom 20.08.1998 teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin weitere 175.112,05 DM nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem Diskontsatz der Deutschen Bundesbank seit dem 29.10.1996 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagten wenden sich dagegen, daß das Landgericht die gegen die Rechnung der Klägerin über die Leistungen an Haus 2 eingewendete Aufrechnung nicht für begründet gehalten hat. Die Klägerin habe die Gerüste nicht abbauen dürfen, weil sie den behaupteten verspäteten Zugang des Schecks vom 20.09.1996 gegebenenfalls selbst verschuldet habe. Sie hat nämlich auf ihren Briefköpfen u. a. eine Postfachanschrift an ihrem Firmensitz in G. angegeben, die es unstreitig nicht gibt. Aus diesem Grunde sei der Scheck - falls überhaupt - verspätet zugegangen. Außerdem seien sie davon überzeugt, die Klägerin habe den Scheck bewußt zurückgehalten.

Im Hinblick auf die Berufung der Klägerin bestreiten die Beklagten die Höhe der von der Klägerin für ihre nicht erbrachten Leistungen an den Häsuern 1, 3 und 4 erstellten Rechnung.

Der Vortrag der Klägerin, sie habe lediglich die Kosten erspart, die sie an ihren Subunternehmer mit 3,90 DM/qm bei den Gerüsten und 1,00 DM/qm bei der Netzbespannung hätte zahlen müssen, sei unsubtantiiert. Sie habe weitere Kosten dadurch eingespart, daß sie entgegen ihrem Vortrag sämtliche Gerüste von einem Subunternehmen aufstellen lassen wollte und diesem 6,00 DM/qm und Vorhaltekosten erst ab der 6. Woche Standzeit gezahlt hätte. Im übrigen seien die zugrunde gelegten qm-Zahlen unrichtig, die Klägerin habe auch sonstige Aufwendungen erspart und anderweitige Erlöse erzielt.

Beide Parteien beantragen,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie auf die zu den Akten gereichten Unterlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Beide Rechtsmittel sind zulässig.

Die Berufung der Klägerin ist hinsichtlich ihrer Rechnung vom 10.09.1996 über die nicht erbrachten Leistungen an den Häusern 1, 3 und 4 dem Grunde nach berechtigt.

Im übrigen sind die Berufungen unbegründet.

Der gemäß Rechnung vom 10.09.1996 (Anl. K 21) geltend gemachte Anspruch der Klägerin ist gemäß §§ 649, 426 BGB dem Grunde nach berechtigt.

Die Parteien haben einen nach Werkvertragsrecht zu beurteilenden Vertrag geschlossen.

Zwischen ihnen ist ein Vertrag mit dem Inhalt zustande gekommen, wie er sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 17.10.1995 mit der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Anl. B 1), dem Angebot der Klägerin vom 18.10.1995 (Anl. K 1) und ihrem Bestätigungsschreiben vom 29.4.1996 (Anl. K 2) ergibt.

Es mag dahinstehen, ob der Auftrag, wie die Klägerin meint, fernmündlich bereits am 25.04.1996 erteilt worden ist, wofür viel spricht, weil sich die Parteien an diesem Tag telefonisch über alle wesentlichen Merkmale des Vertrags einig waren, nachdem sie einvernehmlich die Preise aus dem Angebot der Klägerin reduziert hatten. Spätestens ist der Vertrag jedoch mit dem Bestätigungsschreiben der Klägerin vom 29.04.1996 zustande gekommen. Dieses gibt das Verhandlungsergebnis richtig wieder, bezieht sich im übrigen auf das Angebot und wiederholt einige wesentliche Punkte, die entgegen der Ansicht der Beklagten den erkennbaren Willen beider Vertragsparteien auch bezüglich der "Einrüstung in Teilabschnitten" richtig wiedergibt. Es entspricht insoweit den Vorgaben der Beklagten zu 1) in der ihrem Aufforderungsschreiben auszugsweise beigefügten Leistungsbeschreibung, wo es auf Seite 126 heißt: "Das Gerüst wird nach Beendigung der kompletten Leistungen abgebaut und etappenweise bei den nächsten Bauabschnitten wieder verwendet." Die Titelbeschreibungen, z. B. unter Punkt 2.27.1 (Seite 165 der Leistungsbeschreibung), entsprechen dem, indem es dort heißt: "Einzurüstende Fassade einschließlich Umsetzen." Entsprechend ist das Angebot der Klägerin abgefaßt z. B. in Titel 2 "Vorhandenes Gerüst ... umsetzen, auf- und abbauen". Nicht anders ist der Passus über die "Einrüstung ... in Teilabschnitten" im Bestätigungsschreiben zu verstehen, der dahin erläutert wird: "ein Block wird eingerüstet, nach Beendigung der Arbeiten abgerüstet und zum nächsten Block umgesetzt u.s.w.".

Damit entspricht das Bestätigungsschreiben der Klägerin dem Verhandlungsergebnis in jedem Punkt. Die Beklagte zu 1) hat dieses Bestätigungsschreiben unstreitig per Fax sofort erhalten und dem nicht widersprochen. Dies gilt selbst dann, wenn zu ihren Gunsten angenommen wird, ihr Schreiben vom 30.04.1996 (Anl. B 3) sei zeitnah bei der Klägerin eingegangen, was die Beklagten aber nicht unter Beweis gestellt haben. Hinsichtlich der Termine ist dort nur festgehalten, daß sie zwischen den Parteien abgestimmt werden sollten, was der Einrüstung in Teilabschnitten nicht widerspricht. Allerdings soll der sog. vorläufige Terminablaufplan dem Schreiben beigelegen haben, aus dem sich gewisse zeitliche Überschneidungen bei der Einrüstung der einzelnen Häuser ergaben. Da dies aber von der eigenen Vorgabe der Beklagten zu 1) hinsichtlich des etappenweisen Vorgehens abwich und der Auftragsbestätigung der Klägerin insoweit auch widersprach, hätte die Beklagte zu 1) ausdrücklich darauf hinweisen müssen, daß es abweichend von den bisherigen Vertragsverhandlungen Terminsüberschneidungen geben könnte. Die Klägerin hatte keinerlei Anlaß, den Terminablaufplan auf derartige eventuelle Ungereimtheiten zu überprüfen. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob der - im übrigen unsubstantiierte Vortrag der Beklagten zu 1), die Parteien seien sich einig gewesen, die Beklagte zu 1) habe den Auftrag schriftlich erteilen sollen, zutrifft. Selbst wenn der Vertrag erst mit dem Schreiben vom 30.04.1996 zustande kommen sollte, mußte sich die Beklagte zu 1) nach Treu und Glauben an dem nicht beanstandeten Inhalt des Bestätigungsschreibens der Klägerin festhalten lassen.

Der zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag ist im wesentlichen nach den Vorschriften des Werkvertragsrechts zu beurteilen.

Denn die Klägerin hat die Gerüste nicht nur vermietet, sondern individuell bemessen und zusammengestellt, in eigener Verantwortung über die Art der Gerüstgruppe, die Konstruktion im Einzelnen (Lastenaufzüge, Arbeitsbühnen) entschieden, die Gerüste montiert, an den Gebäuden fest verankert und wieder demontiert. Diese Gerüsterstellung stellt ein Werk dar mit der Besonderheit, daß es nicht in das Eigentum des Bestellers übergeht (Hamburg, BauR 1994, 123; Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 13.Auflage B § 4 Rnr. 42, B § 16 Rnr. 368; Jagenburg NJW 1995, 91, 103 jeweils m.w.N.). Da der Schwerpunkt des Vertrags auf der Herstellung des Werks liegt, sind die Vorschriften des Werkvertragsrechts anwendbar, so daß die Beklagte zu 1) auch das Recht hatte, den Vertrag gemäß § 649 BGB jederzeit zu kündigen.

Dies geschah mit Anwaltsschreiben vom 06.09.1996 (Anl. K 19), mit dem die Beklagte zu 1) die Geschäftsbeziehung "für endgültig beendet" erklärt hat. In diesem Zusammenhang ist letztlich ohne Bedeutung, daß die Beklagte zu 1) die von der Klägerin verlangte Sicherheitsleistung nicht erbracht und die Klägerin für diesen Fall "Abbau und Abrechnung" angekündigt hatte (Anl. K 7 und 8) und auch die Nachfrist ergebnislos abgelaufen war, so daß der Vertrag gemäß § 643 Satz 2 BGB bereits vor der Kündigung vom 06.09.1996 als gekündigt angesehen werden konnte, wenn die Beklagte zu 1) berechtigt gewesen war, die Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB zu verlangen. Denn gegebenenfalls haben die Parteien durch konkludentes Handeln diese Kündigung einvernehmlich wieder aufgehoben, indem sie den Vertrag übereinstimmend als fortbestehend behandelt haben. Die Klägerin hat nämlich am 22.06.1996 trotz abgelaufener Nachfrist um einen Nachtragsauftrag über die für das Hochhaus nachträglich für erforderlich gehaltene Gerüstgruppe IV gebeten (Anl. K 9), die Beklagte zu 1) hat später unter dem 01.07.1996 einen korrigierten Terminplan übersendet (Bl. 43 GA).

Der Werkvertrag zwischen den Parteien ist somit erst durch die Kündigung der Beklagten zu 1) gemäß § 649 Satz 1 BGB beendet worden.

Deshalb ist die Klägerin gemäß § 649 Satz 2 BGB dem Grunde nach berechtigt, die vereinbarte Vergütung unter Anrechnung von Ersparnissen und Vorteilen zu verlangen.

Dem können die Beklagten nicht mit Erfolg entgegenhalten, der Vergütungsanspruch sei entfallen, weil zu Gunsten der Beklagten zu 1) ein wichtiger Kündigungsgrund vorgelegen habe, als die Klägerin zu Unrecht ihre Leistung verweigert habe, indem sie es abgelehnt habe, entsprechend der Weisung der Beklagten zu 1) das Haus 3 bis zum 02.09.1996 einzurüsten (vgl. Düsseldorf NJW-RR 1996, 1170; Hamm NJW-RR 1993, 717; Palandt-Sprau 58. Auflage, § 649 Rnr. 2 a.E.). Zu dieser Leistungsverweigerung war die Klägerin berechtigt, weil die Parteien vertraglich vereinbart hatten, die Häuser seien nacheinander einzurüsten und die Gerüste an Haus 2 noch benötigt wurden, also nicht hätten umgesetzt werden können, so daß die Klägerin komplett neue Gerüste hätte aufstellen müssen.

Auf diese vertragliche Vereinbarung der Umrüstung durfte sich die Klägerin auch berufen. Dieses Verfahren stellt eine erhebliche Kosteneinsparung dar, die Klägerin brauchte nach Einrüstung des ersten Hauses keine weiteren Gerüste bereitzuhalten, die Aufsteller waren jeweils nur einmal einzusetzen, wenn sie unmittelbar nacheinander das Gerüst abbauen und am nächsten Haus wieder aufbauen konnten. Dieses Kostenfaktors war sich die Beklagte zu 1) auch bewußt, denn sie hat selbst dieses Verfahren in ihrem Schreiben, mit dem sie die Klägerin um Abgabe eines Angebots bat, in dieser Form vorgeschlagen. Zwar hat die Klägerin vorgetragen, sie habe ihrem Subunternehmer gekündigt und des weiteren, also ab der Einrüstung von Haus 3, eigene Gerüste einsetzen wollen (S. 10 des Schriftsatzes vom 20.2.97, Bl. 76 GA). Aber auch dann hätte die zeitliche Überschneidung Mehrkosten verursacht, da sie zu gleicher Zeit zwei Gerüste hätte finanzieren müssen. Hinzu kommt, daß die Klägerin ihren Vortrag später dahin präzisiert hat, daß nur an der Längsseite die Gerüste des Subunternehmers und an den Giebelseiten ihre eigenen Gerüste standen. Außerdem hätten auch in diesem Fall die Arbeitskolonnen zweimal eingesetzt werden müssen und nicht nur einmal, wie beim Umrüsten. In jedem Fall hätte ein gleichzeitiges Einrüsten zweier Häuser für die Klägerin höhere Kosten verursacht als das vertraglich vereinbarte Umrüsten. Außerdem brauchte sich die Klägerin auch nicht darauf einzulassen, daß die Beklagte zu 1) wiederholt - möglicherweise, weil sie selbst von ihrem eigenen Auftraggeber terminlich unter Druck gesetzt wurde - die Termine einseitig ohne Rücksprache mit der Klägerin änderte. Auch nach schriftlicher "Auftragserteilung" der Beklagten zu 1) vom 30.04.1996 sollten die Termine untereinander "abgestimmt" werden. Die Beklagte zu 1) wollte sich bei Vertragsschluß also keineswegs das Recht vorbehalten, einseitig die Termine verschieben zu dürfen. Daran ändern auch die der Klägerin übersandten Terminpläne nichts, auch wenn sich daraus gewisse terminliche Überschneidungen ergeben. Ohne besonderen Hinweis der Beklagten zu 1) mußte die Klägerin nicht damit rechnen, daß die Terminpläne von der vertraglichen Vereinbarung des Umrüstens abwichen. Auch brauchte sie sich nicht auf derartige Terminsänderungen im Laufe der Bauzeit einzulassen, weil dies zu einer Kostenerhöhung auf Seiten der Klägerin geführt hätte. Wenn die Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hierzu vorgetragen haben, "der Markt" sei "aber anders", ist dies nicht nachvollziehbar und unsubstantiiert. Da die Beklagten ihre Ansicht auch auf Nachfragen nicht erläutern konnten, kann dem mangels Tatsachenvortrags auch nicht nachgegangen werden.

Die Weigerung der Klägerin, das Haus 3 einzurüsten, obwohl die Gerüste am Haus 2 nicht abgebaut werden konnten, war deshalb nicht zu beanstanden und berechtigte die Beklagte zu 1) nicht zu einer Kündigung des Vertrags, so daß der Vergütungsanspruch bestehen geblieben ist.

Daneben hatte die Klägerin auch deshalb ein Leistungsverweigerungsrecht, weil die Beklagte zu 1) der Bitte der Klägerin um Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB nicht nachgekommen war. Die Klägerin gehört als Gerüstbauer, der das Gerüst nicht nur vermietet, zum geschützten Kreis der Unternehmer eines Bauwerks im Sinne von § 648 a BGB.

Zwar ist im Rahmen des § 648 BGB, der dem Bauhandwerker einen Anspruch auf eine Sicherungshypothek gibt, der Grundsatz entwickelt worden, die Bauleistung müsse in einem so engen Zusammenhang zum Grundstück stehen, daß sich sein Wert durch die Bauleistung vergrößert (vgl. Palandt-Sprau, 58. Auflage, § 648 Rnr. 2 m.w.N.). Dies ist bei einem Gerüstbauer unmittelbar nicht der Fall. Gleichwohl ist anerkannt, daß der auf das Gerüstaufstellen bezogene Leistungsteil bei der Bestellung einer Sicherungshypothek entweder in direkter oder analoger Anwendung des § 648 BGB berücksichtigt wird, wenn der Gerüstbauer auch weitere werterhöhende Bauleistungen erbracht hat (Hamburg a.a.O.; Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, a.a.O., Jagenburg a.a.O.). Ebenso wie das OLG Hamburg (a.a.O.) ist auch der Senat der Auffassung, daß es mit Treu und Glauben nicht vereinbar ist, wenn nur der Gerüstbauer, der auch andere Leistungen erbringt, in den Baugläubigerschutz einbezogen werden soll, nicht aber der Gerüstbauer, der nur Gerüstbauarbeiten unternimmt. Richtig weist das OLG Hamburg darauf hin, daß es für die letztlich eingetretene Wertsteigerung keinen Unterschied bedeutet, ob sie der Gerüstbauer selbst oder ein anderer Baubeteiligter erbracht hat. In jedem Fall hat auch die mittelbare Bauwerksleistung des Gerüstbauers zu der Wertsteigerung geführt, weil sie unverzichtbar Voraussetzung dafür ist, daß die unmittelbaren Bauwerksleistungen erbracht werden können. Nicht anders ist die Rechtsprechung des BGH zu der wertsteigernden Leistung eines Architekten zu verstehen (vgl. BGH, NW 1969, 419 ff.). Außerdem ist der Gerüstbauer auch wirtschaftlich ebenso schutzwürdig wie andere Bauwerksunternehmer, auch er gewährt dem Bauunternehmer durch seine Vorleistungen wirtschaftlich betrachtet einen Kredit (Hamburg a.a.O.). Im übrigen geht es im vorliegenden Fall nicht um das Bestellen einer Sicherungshypothek, sondern um die Erbringung einer grundstücksunabhängigen Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB. Diese Sicherheitsleistung steht nicht in unmittelbarer Beziehung zum Grundstück, so daß hier auch nicht in dem Maße wie bei der Frage der Bestellung einer Sicherungshypothek auf eine unmittelbare Wertsteigerung des Grundstücks abzustellen ist. Deshalb kann der Kreis der geschützten Bauwerksunternehmer im Rahmen des § 648 a BGB weiter gefaßt werden als der des § 648 a BGB, so daß Bauleistungen, die zwangsläufig zur Bauherstellung erforderlich sind und lediglich mittelbar zu einer Wertsteigerung des Grundstücks führen, zur Stellung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 BGB ausreichen müssen (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 4 Rnr. 42)am .

Da die Beklagte zu 1) die von der Klägerin berechtigterweise angeforderte Sicherheitsleistung trotz mehrfacher Fristverlängerung nicht erbracht hatte, durfte die Klägerin ihre Leistung, also das Einrüsten von Haus 3 auch aus diesem Grund verweigern.

Die Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Vergütung ist noch nicht entscheidungsreif, so daß insoweit zunächst nur ein Grundurteil ergeht.

II.

Die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihres für die nicht erbrachten Leistungen (Gerüstgruppe III) am Hochhaus in Höhe von 19.980 DM geltend gemachten Vergütungsanspruchs ist hingegen nicht begründet.

Insoweit hat ein Vertrag zwischen den Parteien zu der Zeit, als die Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 24.07.1996 mitteilte, sie werde eine Drittfirma mit der Einrüstung des Hochhauses beauftragen, nicht mehr bestanden, so daß dieses Schreiben keine Kündigung im Sinne des § 649 BGB darstellte, also auch keinen Vergütungsanspruch der Klägerin auslösen konnte.

Unstreitig hatten die Parteien hinsichtlich der Einrüstung auch des Hochhauses zunächst die Verwendung eines Gerüstes der Gruppe III vereinbart. Später gelangten die Parteien jedoch übereinstimmend zu der Auffassung, ein Gerüst der Gruppe III sei zu schwach dimensioniert, um darauf die zu demontierenden Natursteinplatten der Hochhausfassade zwischenzulagern, es sei deshalb ein Gerüst der Gruppe IV erforderlich. Dementsprechend haben die Parteien den Vertrag über die Gerüstgruppe III für das Hochhaus auch einvernehmlich aufgehoben. Die Klägerin hat nämlich mit Schreiben vom 22.06.1996 um die Erteilung eines Nachtragsauftrags über die Gerüstgruppe IV gebeten (Anl. K 9). Die Beklagte zu 1) war damit einverstanden. Da man sich unstreitig nicht über den Preis für die Überstandzeiten einigen konnte, ist dieser Nachtragsauftrag nicht zustande gekommen. Es mag dahinstehen, ob der Ausgangspunkt der Klägerin, höhere Grundkosten bedingen auch höhere Vorhaltekosten, richtig ist. Die Beklagte zu 1) war nicht verpflichtet, den Vertrag über die Gerüstgruppe IV mit der Klägerin abzuschließen, auch nicht aus Gesichtspunkten von Treu und Glauben. Schließlich lag die Ursache für das fehlerhafte Angebot der Gerüstgruppe III ausschließlich bei der Klägerin. Im Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1), dort Seite 126, Anl. B 1 heißt es nämlich wörtlich: "Bei der Bemessung und Festlegung der Gerüstgruppe ist die Demontage der Natursteinbekleidung zu berücksichtigen". Genau dies aber war der Grund, aus dem die Klägerin später selbst ein Gerüst der Gruppe IV für erforderlich hielt. Das hätte sie als Fachfirma von Anfang an erkennen und deshalb für die Einrüstung des Hochhauses von Anfang an ein Gerüst der Gruppe IV anbieten müssen.

Die Klägerin hat deshalb keinen Anspruch auf Vergütung.

III.

Die Berufung der Beklagten dagegen, daß das Landgericht den Anspruch der Klägerin auf restliche Vergütung ihrer Leistungen an Haus 2 zugesprochen hat, ist nicht begründet.

Gegen den nach Grund und Höhe jetzt unstreitigen Anspruch steht der Beklagten zu 1) kein aufrechenbarer Gegenanspruch deshalb zu, weil die Klägerin vor Beendigung der Arbeiten am Haus 2 die Gerüste abgebaut und die Beklagte zu 1) deshalb Kosten für die Erstellung eines neuen Gerüstes aufgewendet hat.

Zwar haben die Parteien trotz der Kündigung der Beklagten zu 1) vom 06.09.1996 den Vertrag hinsichtlich der Gerüstbauarbeiten an Haus 2 übereinstimmend als fortbestehend behandelt, haben diesen Vertragsteil also von der Kündigung ausgenommen.

Die Klägerin war aber gleichwohl gemäß §§ 326, 346 BGB zum Abbau der Gerüste berechtigt. Die Beklagte zu 1) befand sich mit der Bezahlung der 5. Zwischenrechnung für Haus 2 vom 06.09.1996 in Verzug. Nach den Zahlungsbedingungen der Klägerin, denen die Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) nicht widersprechen, waren Rechnungen innerhalb von 10 Tagen zu bezahlen. Nach Ablauf dieser Zahlungsfrist setzte die Klägerin der Beklagten zu 1) eine zwar knappe, aber, da die Klägerin lediglich eine Überweisung zu veranlassen oder einen Scheck zu übersenden hatte, doch angemessene Nachfrist bis zum 22.09.1996. In der gleichzeitigen Androhung, bei nicht fristgerechter Zahlung die Gerüste abzubauen, liegt zwar nicht wörtlich die Androhung, die Annahme der Leistung nach Fristablauf abzulehnen, aber die Androhung des Rücktritts vom Vertrag. Dies reicht zur Erfüllung der Voraussetzungen gemäß § 326 Abs. 1 Satz 1 BGB aus, weil mit dem Rücktritt eine der möglichen Folgen der Ablehnungsandrohung angekündigt wird (vgl. Palandt-Heinrichs, 58. Auflage, § 326 Rnr. 18).

Die Beklagte zu 1) hat nicht fristgerecht gezahlt.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung des Zeugen E., eines Mitarbeiters der Beklagten zu 1), ist der Scheck mit Datum vom 20.09.1996 erst am 24.09.1996 frankiert und frühestens an diesem Tag bei der Post eingeliefert worden. Selbst wenn also die Geschäftsbedingungen der Beklagten zu 1) über die Bestimmung des Zahlungstags als dem Tag der Absendung oder der Hingabe des Überweisungsauftrags auch für Schecks gelten sollten, wäre der Scheck nicht fristgerecht abgeschickt worden. Nach Treu und Glauben hätte sich die Klägerin hierauf allerdings nicht berufen dürfen, sondern sie wäre gehalten gewesen, die Gerüste stehenzulassen, wäre der Scheck zeitnah bei ihr eingegangen (vgl. Palandt a.a.O. Rnr. 23 a.E.).

Der zeitnahe Zugang dieses Schecks ist aber nicht bewiesen. Der Zeuge E. konnte lediglich bekunden, daß im Postaustragsbuch der 24.09.1996 als Absendedatum des Schecks notiert ist. Nach der Aussage des Zeugen J., eines damaligen Gesellschafters der Klägerin, ist dieser Scheck aber erst mit einem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 28.10.1996 bei der Klägerin eingetroffen. Selbst wenn dem Zeugen E. zu glauben ist und die persönliche Glaubwürdigkeit des Zeugen J. äußerst fraglich sein sollte, wie die Beklagte zu 1) u.a. aus den gesellschaftlichen Verbindungen des Zeugen J. mit der Klägerin und anderen am Bau beteiligten Firmen folgert, so ist damit nur der Abgang, nicht aber der Zugang des Schecks bewiesen. Es kommt hinzu, daß auch der unstreitige Sachverhalt eher gegen einen früheren Zugang des Schecks spricht. Jeder vernünftige Kaufmann pflegt einen Scheck sofort zur Zahlung vorzulegen, insbesondere wenn es sich hinsichtlich der Zahlungsziele um einen nicht unbedingt zuverlässigen Vertragspartner handelt. Außerdem zeigt das ständige Zuwarten der Klägerin, daß sie nicht am Abbruch aller Vertragsbeziehungen interessiert gewesen ist, also die Vermutung der Beklagten, die Klägerin habe den Scheck zurückgehalten, um einen "Kündigungsgrund" zu schaffen, eher fern liegt.

Es steht auch nicht fest, daß die Klägerin den verspäteten Zugang des Schecks selbst zu verantworten hat, und ihr deshalb die Berufung darauf als widersprüchliches Verhalten verwehrt wäre. Zwar hat sie auf ihrem Briefpapier neben der Postfachanschrift in Köln und der Straßenanschrift in G. ein Postfach in G. angegeben, das unstreitig nicht existiert, an das der Scheck aber adressiert worden ist. Damit steht aber nicht fest, daß die konkrete Adressierung kausal dafür war, daß der Scheck verspätet zugegangen ist. Nach den eigenen Angaben der Beklagten zu 1) ist G. ein kleiner Ort, in dem die dort ansässige Firma der Klägerin so bekannt ist, daß Postsendungen der Klägerin in jedem Fall zugestellt werden, auch wenn dort als Anschrift ein Postfach angegeben ist. Dies entspricht auch aller Lebenserfahrung. Deshalb ist die Ursache des verspäteten Zugangs auch angesichts der Adressierung an ein Postfach in G. nicht geklärt.

Damit ist die Beklagte zu 1) beweisfällig geblieben.

Die Klägerin war deshalb berechtigt, vom Vertrag zurückzutreten und die Gerüste abzubauen. Unstreitig hatte die Klägerin bereits mit dem Abbau der Gerüste begonnen, wie das Schreiben der Beklagten zu 1) vom 28.10.1996 zeigt, mit dem sie den Stop des Abbaus fordert (Bl. 29 GA), als ihr der zweite Scheck mit Schreiben vom 31.10.1996 zuging.

Die Klägerin hatte keinen Anlaß, den begonnenen Abbau abzubrechen und die Gerüste erneut aufzubauen. Das Vertragsverhältnis hatte sich bereits in das Abwicklungsverhältnis umgewandelt.

Deshalb können die Beklagten dem Zahlungsanspruch der Klägerin die später von ihnen für ein Gerüst an Haus 2 aufgewendeten Kosten nicht entgegenhalten.

Berufungswert: 155.132,05 DM Berufung

19.980,00 DM = der Klägerin

25.167,95 DM = Berufung der Beklagten

200.280,00 DM