G r ü n d e

1.

Am 3. September 1992 verstarb die am 11. September 1919 geborene, zuletzt in D. wohnhaft gewesene Frau E. M. F., geborene A.. Sie war seit dem 24. Januar 1976 verwitwet; aus der Ehe mit Herrn P.H.F. sind keine Kinder hervorgegangen.

Durch notariellen Erbvertrag vom 18. November 1957 haben sich die Eheleute F. gegenseitig zu Erben ihres gesamten Nachlasses eingesetzt und ferner ausdrücklich mit lediglich testamentarischer Wirkung bestimmt, daß Herr H. Sch. Erbe des Letztversterbenden sein solle. Durch weiteren am 9. April 1974 geschlossenen notariellen Erbvertrag haben die Eheleute F. die Erbeinsetzung von H. Sch. aufgehoben und Herrn M. M. als Erben des Letztversterbenden eingesetzt.

Nach dem Tod ihres Ehemannes hat die Erblasserin mit notariellem Testament vom 6. September 1976 sämtliche früher von ihr errichteten Verfügungen von Todes wegen widerrufen und bestimmt, daß sie vorerst keine Regelung treffen wolle, wer Erbe sein solle. Ein weiteres notarielles Testament der Erblasserin vom 17. Juli 1985 ist am 2. August 1985 in besondere amtliche Verwahrung des Nachlaßgerichts gegeben und auf ihren Antrag hin am 18. Dezember 1985 zurückgegeben worden.

Mit notarieller Urkunde des Notars St. vom 25. Januar 1993 (Urkundenrolle-Nr. 103/1993 hat der Beteiligte zu 1) beim Amtsgericht Düren die Erteilung eines Erbscheins beantragt, der ihn als Alleinerben nach der Erblasserin ausweist. Zugleich hat er ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament der Erblasserin vom 1. Juni 1988 vorgelegt, in dem diese den Beteiligten zu 1) als "Universalerben" hinsichtlich des beweglichen und unbeweglichen Vermögens eingesetzt hat. Während des vorliegenden Beschwerdeverfahrens hat der Beteiligte zu 1) ein weiteres eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament, datiert auf den 7. November 1985, vorgelegt, in dem die Erblasserin den Beteiligten zu 1) ebenfalls zum Erben des beweglichen und unbewegliche Vermögens eingesetzt hatte.

Durch Beschluß vom 29. April 1993 hat das Amtsgericht Düren den Beteiligten zu 2) als Pfleger für die unbekannten gesetzlichen Erben nach der Erblasserin gemäß § 1913 BGB Pflegschaft mit dem Wirkungskreis der Vertretung der unbekannten gesetzlichen Erben im Erbscheinsverfahren bestellt. Nach Vernehmung von Zeugen und der Einholung ärztlicher Stellungnahmen zur Frage der Testierfähigkeit der Erblasserin und nach Vorlage eines Schriftgutachtens zur Frage der Echtheit des Testamentes hat das Amtsgericht durch Vorbescheid vom 21. März 1995 angekündigt, einen Erbschein entsprechend dem Antrag des Beteiligten zu 1) zu erteilen.

Die hiergegen von der Beteiligten zu 2) eingelegte Beschwerde vom 7. April 1995 hat das Landgericht nach Vernehmung von weiteren Zeugen sowie Einholung von schriftlichen Gutachten zur Frage der Testierfähigkeit durch Beschluß vom 11. Juni 1999 zurückgewiesen.

Während des Beschwerdeverfahren hat der Beteiligte zu 1) mit einem an das Landgericht gerichteten Schreiben vom 25. April 1999 mitgeteilt, er "verzichte hiermit auf den im Januar 1993 beantragten Erbschein". Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai 1999, bei Gericht am 11. Mai 1999 eingegangen, hat der Beteiligte zu 1) erklärt:

"In der Nachlaßsache ... hat uns unser Mandat Herr R. B. mitgeteilt, daß er gegenüber dem Gericht mit Schreiben vom 25.04.1999 den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückgenommen habe.

Nach Rücksprache mit unserem Mandanten will Herr B. nunmehr das Verfahren doch weiter fortsetzen. .."

Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat der Beteiligte zu 2) mit Schriftsatz vom 1. Juli 1999, bei Gericht an diesem Tage eingegangen, weitere Beschwerde eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 9. November 1999 begründet hat. Der Beteiligte zu 2) macht geltend, der Beteiligte zu 1) habe durch das Schreiben vom 25. April 1999 wirksam den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückgenommen. Weiterhin beruft er sich darauf, die Verstorbene sei nicht in der Lage gewesen, ihre letztwilligen Verfügungen abzuändern, da diese sich im Besitz des Beteiligten zu 1) befanden. Zudem habe das Beschwerdegericht unzureichende Ermittlungen hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Erblasserin angestellt.

2.

Die in formeller Hinsicht (§§ 27, 29 FGG) nicht zu beanstandende weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und des Vorbescheides des Nachlaßgerichts. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht auf einer Verletzung des Gesetzes (§§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 550 ZPO).

Der Beschluß des Landgerichts muß schon deshalb aufgehoben werden, weil der Beteiligte zu 1) mit das Schreiben vom 25. April 1999 auf den von ihm am 25. Januar 1999 beantragten Erbscheins verzichtet und mithin inzidenter den Antrag auf Erteilung zurückgenommen hat. Insoweit war für eine Sachentscheidung kein Raum mehr. Für den vom Nachlaßgericht angekündigten Erbschein ist eine wesentliche Verfahrensvoraussetzung entfallen, nämlich der gemäß § 2353 BGB vorgeschriebene Antrag.

Obwohl die Antragsrücknahme nicht in dem Tatbestand des angefochtenen Beschlusses des Beschwerdegerichts festgestellt worden ist, durfte der Senat diese Tatsachen bei seiner Entscheidung berücksichtigen. Zwar sind nach § 561 ZPO für die Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde die in der angefochtenen Entscheidung festgestellten Tatsachen und somit der Sachverhalt zur Zeit des Erlasses der Beschwerdeentscheidung maßgebend, so daß in der Regel eine Nachprüfung der tatsächlichen Verhältnisse in der dritten Instanz ausgeschlossen ist (Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 14. Auflage 1999, § 27 Rdnr. 42 m.w.N. in FN. 247). Das Rechtsbeschwerdegericht hat aber von Amts wegen solche nicht festgestellte, sich aus dem Akteninhalt unzweifelhaft ergebende Tatsachen heranzuziehen, die darauf schließen lassen, daß das Gesetz in Bezug auf die Verfahrensvorschriften verletzt worden ist. (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231]; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45). Hierzu gehört insbesondere auch die Prüfung, ob in einem Antragsverfahren der erforderliche Antrag (noch) vorliegt. Dabei kommt es auf den Sachverhalt zum Zeitpunkt der Entscheidung über die weitere Beschwerde an (Jansen, FGG, 2. Auflage 1969, § 27 Rdnr. 38, 42).

Die von dem Beteiligten zu 1) erklärte Rücknahme ist wirksam. Der Beteiligte zu 1) war als Testamentserbe berechtigt, jederzeit den von ihm gestellten Antrag wieder zurückzunehmen. Eine entsprechende Erklärung konnte bis zur Erteilung durch das Nachlaßgericht abgegeben werden, denn der Erbschein wird erst zu diesem Zeitpunkt wirksam (vgl. allgemein: Staudinger/Schilken, BGB, 13. Auflage 1997, § 2353 Rdnr. 58; Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 15)), wobei die Antragsrücknahme vor Abschluß des Verfahrens auch gegenüber dem Beschwerdegericht erfolgen konnte (BayObLG, FamRZ 1991, 230 [231] für eine Abgabe gegenüber dem Rechtsbeschwerdegericht; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 27 Rdnr. 45; Jansen, a.a.O., § 27 Rdnr. 42).

Der Beteiligte zu 1) hat die von ihm mit Schreiben vom 25. April 1999 abgegebene Erklärung nicht wirksam mit anwaltlichem Schriftsatz vom 10. Mai 1999 widerrufen. Die von dem Beteiligte zu 1) gegenüber dem Beschwerdegericht erklärte Antragsrücknahme war endgültig. Sie hat das Verfahren in der Hauptsache beendet (Lindacher, Jus 1978, 577 [579]). Nach ihrem Eingang bei Gericht konnte sie - ebenso wie die Rücknahme einer Berufung oder Beschwerde - weder widerrufen noch als eine verfahrensgestaltende Erklärung wegen eines Willensmangels angefochten werden (OLG München, RdL 1963, 243; Kayser in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 13).

Da nach der Rücknahme des Antrags auf die Erteilung eines Erbscheins kein Raum mehr für eine Sachentscheidung war, ist die Sachentscheidung des Landgerichts und des Nachlaßgerichts aufzuheben. Inwieweit der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 1) vom 10. Mai 1999 als neuer Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zu werten ist, bedarf vorliegend keiner weiteren Erörterung. Ein neuer Antrag kann nur beim Nachlaßgericht, nicht aber beim Gericht der ersten oder der weiteren Beschwerde gestellt werden. Gegenstand der Beschwerdeentscheidung ist gemäß § 19 FGG "die Verfügung des Gerichts erster Instanz". Dies gilt auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren. Nur in echten FGG-Streitsachen ist es möglich, auch in der Beschwerdeinstanz den Sachantrag zu ändern, zu erweitern oder auch einen neuen Antrag zu stellen, nicht aber in Erbscheinsverfahren (Senat, OLGZ 1994, 334 [335]; BayObLG, FamRZ 1990, 649; BayObLG, NJW-RR 1994, 1032; OLG Frankfurt, OLGR 1997, 82; KG, OLGZ 1990, 407 [410]; Kahl in: Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 25 Rdnr. 3 m.w.N.; Jansen, a.a.O., § 27 Rdnr. 38).

3.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 ZPO. Vorliegend entspricht es der Billigkeit, dem Beteiligten zu 1) die Kosten aufzuerlegen, da er während des Beschwerdeverfahrens den Antrag auf Erteilung eines Erbscheins zurückgenommen hat.

Geschäftswert des Verfahrens der weiteren Beschwerde:

30.000,00 DM (wie Vorinstanz)