T a t b e s t a n d

Im Juni 1987 beauftragte die Klägerin, vertreten durch die Bundesbaudirektion, die Firma Metallbau K. GmbH mit Metallbau-, Verglasungs- und Rollladenarbeiten an dem Neubau des Dienstgebäudes des Bundesbauministeriums in Bonn-Bad Godesberg. Der Auftrag hatte ein Volumen von ca. 28.000.000,00 DM. In dem Vertrag wurde die Einbeziehung der VOB/B vereinbart. Die Dauer der Verjährungsfrist wurde mit 5 Jahren gem. Ziff. 10.14 der besonderen Vertragsbedingungen im EVM (B) BVB bestimmt.

Die Firma Metallbau K. GmbH hatte u. a. Motoren für die Rauch- und Wärmeabzugsanlage (RWA-Anlage) und für die Lüftungsanlage im Eingangsbereich des Neubaus zu liefern. Die Motoren mit Kettenantrieb dienten dazu, Fenster automatisch zu öffnen, wobei es sich entweder um Klappflügel - bei der RWA-Anlage - oder um Kippflügel - bei der Lüftungsanlage - handelte. Die Steuerung erfolgte zentral über die Pforte bzw. bei der RWA-Anlage bei einer Brandmeldung automatisch.

Die Klägerin nahm die Werkleistungen der Firma Metallbau K. GmbH am 27. Oktober 1989 ab. Am 14. Januar 1991 übernahm die Beklagte für die Arbeiten der Firma Metallbau K. GmbH eine Gewährleistungsbürgschaft in Höhe von 848.560,00 DM. Es handelte sich um eine selbstschuldnerische Bürgschaft, die die Beklagte der Klägerin unter Bezugnahme auf den zwischen dieser und der Fa. Metallbau K. GmbH geschlossenen Vertrag "als Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleitung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen" stellte.

Mit Schreiben vom 19. November 1991 rügte die Klägerin erstmals gegenüber der Firma Metallbau K. GmbH, dass die eingebauten 24 V-Kettenmotoren nicht ordnungsgemäß arbeiteten und aufgrund der bezeichneten Mängel die RWA-Anlagen nicht funktionsbereit seien. Mit Schreiben vom 18. März 1992 lehnte die Firma Metallbau K. GmbH die Übernahme der Gewährleistung für die Motoren ab, wobei sie Fremdfirmen für etwaige Mängel an den Motoren verantwortlich machte. Seit dem 16. Juli 1992 befindet sich die Firma Metallbau K. GmbH im Konkurs. Gegenüber dem Konkursverwalter der Fa. Metallbau K. GmbH rügte die Klägerin mit Schreiben vom 26. August 1992 erneut, dass bei sieben RWA-Anlagen die Kettenmotoren nicht die Kippflügel öffneten. Der Konkursverwalter lehnte eine Übernahme der Gewährleistung im Hinblick auf § 17 KO ab. Eine weitere Mängelrüge betreffend die Fehlfunktion der RWA-Anlagen bei 9 Fensterelementen erhob die Klägerin mit Schreiben vom 23. September 1992 gegenüber der Fa. Metallbau K. GmbH. Die Rüge wiederholte sie unter dem 15. Juli 1994 gegenüber deren Konkurverwalter unter Fristsetzung zur Nachbesserung bis zum 29. Juli 1994. Unter dem 11. Oktober 1994 drohte die Klägerin dem Konkursverwalter an, die Arbeiten durch eine Fachfirma durchführen zu lassen und wegen der Kosten die Gewährleistungsbürgschaft in Anspruch zu nehmen. Mit Schreiben des Konkursverwalters vom 7. November 1994 bat dieser die Klägerin, die Arbeiten zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung in Auftrag zu geben und die entstehenden Kosten aus der vorliegenden Bürgschaft zu begleichen.

Mit Schreiben vom 17. März 1995 verlangte die Klägerin von der Beklagten die zur ordnungsgemäßen Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten, die sie auf 161.000,00 DM bezifferte. Dabei ging sie davon aus, dass der Austausch von 26 Motoren bei der RWA-Anlage und 65 Motoren bei der Lüftungsanlage erforderlich sein würde. Für diesen Austausch lag ihr u. a. ein Angebot der Firma C. Metallbau GmbH vom 8. Februar 1995 vor, die für die Lieferung von entsprechenden Kettenmotoren der Marke "Hautau" 116.117,80 DM verlangte. Hinzu kamen u. a. die Kosten für die Anpassung der elektrischen Steuerung in Höhe von 34.319,00 DM.

Die Beklagte lehnte zunächst jede Zahlung ab und berief sich auf die Einrede der Verjährung. Schließlich erklärte sie sich mit Schreiben vom 20. Juli 1995 bereit, für 9 RWA-Anlagen ihre Eintrittspflicht zu bejahen, weil insoweit die Klägerin innerhalb der Gewährleistungsfrist gegenüber der Gemeinschuldnerin die Funktionsstörung gerügt habe. Zugleich kündigte die Beklagte die Überweisung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung in Höhe von 25.000,00 DM an. Der Betrag ging bei der Klägerin am 1. August 1995 ein.

Die Klägerin hat behauptet, die von der Firma Metallbau K. GmbH eingebauten Kettenmotoren seien für ihre Aufgabe ungeeignet. Die Kippflügel der Fenster öffneten sich nicht oder nur mit mechanischer Unterstützung, obwohl die Antriebsmotoren arbeiteten und die elektrische Steuerung funktioniere. Es handele sich um Kettenmotoren, deren Hub, bezogen auf die Kippmöglichkeit der Fenster, zu groß sei. Die Motoren drehten nach Erreichen des maximalen Öffnungswinkels weiter, wodurch die Mechanik und die Elektronik beschädigt würden, was wiederum zum Ausfall der Anlage führe. Die Mangelursache sei in allen Fällen dieselbe. Zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Anlage sei es erforderlich, 26 Motoren der RWA-Anlage und 65 Motoren der Lüftungsflügel gegen Schlitzmotorantriebe bzw. Kettenmotoren anderer Bauart auszutauschen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihre Gewährleistungsansprüche seien noch nicht verjährt, da die Anzeige des Mangels von 9 RWA-Motoren auch alle weiteren Motoren erfasst habe, bei denen sich später die gleiche Mangelursache gezeigt habe.

Die Klägerin hat einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung geltend gemacht und beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 163.000,00 DM nebst folgenden Zinsen zu zahlen:

4 % aus 161.000,00 DM vom 17. Juni 1995 bis zum 1. August 1995,

4 % aus 136.000,00 DM seit dem 2. August 1995 und weitere 4 % aus 17.000,00 DM seit dem 23. Oktober 1995;

2. festzustellen, dass die Beklagte aus der Bürgschaft Nr. 233.948 vom 14. Januar 1991 verpflichtet ist, an die Klägerin Zahlung in Höhe der Kosten zu leisten, die für die Beseitigung aller weiteren Mängel aufzuwenden sind, welche an den von der Firma Metallbau K. GmbH im Neubau des Dienstgebäudes des Bundesverkehrsministeriums eingebauten Rauch- und Wärmeabzugsanlagen künftig auftreten, wobei die Zahlungspflicht der Beklagten auf höchstens noch 685.560,00 DM begrenzt ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die von der Firma Metallbau K. GmbH eingebauten Kettenmotoren seien für die ihr zugedachte Aufgabe geeignet und voll funktionstüchtig gewesen. Sollten sie die vorgesehene Aufgabe nicht erfüllen, liege das an der Steuerungstechnik, für die die Firma E. verantwortlich sei. Soweit einzelne Motoren defekt seien, seien dafür andere Handwerker verantwortlich. Etwa 10 Motoren seien durch den Eintritt von Putzwasser defekt geworden, 9 Motoren seien durch Schmutz, Sand, Steine und sonstige Ablagerungen außer Betrieb geraten.

Im übrigen hat sich die Beklagte darauf berufen, dass die Verjährungsfrist für die geltend gemachten Gewährleistungsansprüche bei Klageerhebung abgelaufen gewesen sei.

Das Landgericht hat die Klage nach Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen M. und St. abgewiesen.

Das Landgericht hat dahin stehen lassen, ob die Beklagte sich gegenüber der Klägerin mit Erfolg auf Verjährung berufen kann, und maßgeblich darauf abgestellt, dass nach dem Sachverständigengutachten der Klägerin zur Mängelbeseitigung selbst bei großzügiger Berechnung nur etwa 10.000,00 DM zustünden, so dass sie durch die bereits seitens der Beklagten gezahlten 25.000,00 DM klaglos gestellt sei.

Unter Zugrundelegung der Ergebnisse des Sachverständigengutachtens ist die Kammer davon ausgegangen, dass zur Mängelbeseitigung bei den 26 Motoren der RWA-Anlagen lediglich das Einbringen oder Nachziehen von einigen Gewindestiften erforderlich gewesen sei und hinsichtlich der 80 Lüftungsmotoren der Austausch der Antriebsketten ausgereicht habe.

Da die Klägerin die Beweislast trage, gehe es zu ihren Lasten, dass der Sachverständige keine höheren Mängelbeseitigungskosten habe feststellen können. Bei dem Schreiben des Konkursverwalters der Gemeinschuldnerin vom 7. November 1994 handele es sich nicht um ein Anerkenntnis; von dem Nachweis, dass ein höherer Aufwand zur Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sei als nach dem Sachverständigengutachten festgestellt, sei die Klägerin auch nicht deshalb befreit, weil sie sich vor der Mängelbeseitigung von Fachfirmen habe beraten lassen. Von einer Umkehr der Beweislast sei auch nicht im Hinblick auf die Zahlung von 25.000,00 DM auszugehen, da die Beklagte diesen Betrag ausdrücklich als Kostenvorschuss gezahlt habe.

Das seitens der Klägerin verfolgte Feststellungsbegehren hat die Kammer als unzulässig angesehen, da das Feststellungsinteresse nicht hinreichend dargetan sei.

Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter, wobei sie die Klage erhöht hat. Die Klägerin verlangt nunmehr insgesamt 211.297,58 DM abzüglich der geleisteten Zahlung in Höhe von 25.000,00 DM. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus einem Teilbetrag in Höhe von 342,13 DM aus der Rechnung vom 27. November 1995, einem Betrag in Höhe von 142.662,10 DM aus der Rechnung vom 13. Dezember 1995, einem Betrag in Höhe von 52.816,65 DM aus der Rechnung vom 16. April 1996 und einem Betrag in Höhe von 15.476,70 DM aus der Rechnung vom 15. April 1996. Gegenstand dieser Rechnungen sind die Kosten für die Überprüfung der defekten RWA-Anlagen, für Gerüstbau, Demontage der defekten Motoren, Einbau der neuen Antriebe und die dadurch erforderlich gewordenen Trockenbauarbeiten, für den Austausch der Steuerzentrale, der Notstromversorgung sowie der Rauchmelder und für RWA-Motorantriebe. Die Klägerin ließ die von ihr als mangelhaft beanstandeten Motoren Ende 1995 austauschen.

Die Klägerin behauptet, zur Sicherstellung eines ordnungsgemäßen Betriebes der Anlage sei es erforderlich gewesen, 26 Motoren der RWA-Anlagen und 65 Motoren der Lüftungsflügel gegen Schlitzmotorantriebe bzw. Kettenmotoren einer anderen als der von der Firma Metallbau K. GmbH gelieferten Bauart auszutauschen. Des weiteren sei der Austausch der Steuerzentrale wegen des unterschiedlichen Steuersystems erforderlich gewesen.

Die Klägerin behauptet, der genannte Kostenaufwand sei zur Nachbesserung der gerügten Mängel erforderlich und angemessen.

Die Klägerin greift das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes Parteigutachten des Sachverständigen O. vom 20. Juni 1997 an. Sie führt im Wesentlichen aus, die gelieferten und eingebauten Motoren seien nicht geeignet gewesen, ihre Zweckbestimmung zu erfüllen, da sie für Fensterflügel mit einer Mindesthöhe von 50 cm konzipiert gewesen, jedoch an Fensterflügeln von nur 42,5 cm eingebaut worden seien. Dies sei u. a. die Ursache dafür gewesen, dass die Antriebe blockierten und die Motoren durchbrannten. Die Motoren seien auch ihrer Leistung nach nicht ausreichend gewesen, da sie die erforderliche Mindestleistung nur bei einer Versorgungsspannung von 24 Volt erreichen konnten, die jedoch nach der elektrischen Schaltung nicht erreicht worden sei. Der Gerichtssachverständige habe zudem die Einstellung der Endschalter nicht überprüft, die verhindere, dass ein Fensterflügel zu weit ausfährt und dadurch gegen ein Hindernis stößt. Auch hierin habe eine weitere Ursache für das nicht ordnungsgemäße Funktionieren der eingebauten Motoren gelegen. Die Motoren seien zudem entgegen den Angaben im Leistungsverzeichnis nicht mit einer elektronischen Lastabschaltung ausgestattet. Schließlich seien die Kettenglieder der Antriebe, um den Ausfahrweg zu kürzen, so manipuliert worden, dass der Endschalter bei der Ausfahrbewegung eine Kettenlücke als vermeintliches Kettenende habe erkennen und aufgrund dessen stoppen sollen. Dadurch sei jedoch die Festigkeit der Kette vermindert und ihre Führung verschlechtert worden. Zur Verlängerung des Ausfahrweges habe der Kettenantrieb zunächst demontiert und der Endschalter im Gehäuse versetzt werden müssen.

Die Klägerin behauptet, die von dem Gerichtssachverständigen vorgeschlagene Reparatur der Anlagen sei nicht in Betracht gekommen, sondern habe lediglich zusätzliche Kosten verursacht, da die von diesem ermittelte Fehlerursache unzutreffend sei und die an den Kettenantrieben festgestellten Beschädigungen einen Betrieb der Motoren nicht mehr zuließen. Von den seitens des Privatgutachters untersuchten 24 Motoren seien 83 % aufgrund gravierender Mängel unbrauchbar gewesen. Aufgrund der signifikanten Untersuchungsergebnisse und der charakteristischen Defekte sei davon auszugehen, dass auch die restlichen Antriebe dieselben gravierenden Mängel aufgewiesen haben müssten. Die Klägerin ist der Ansicht, eine Reparatur der Motoren habe ohnehin deshalb nicht durchgeführt werden können, weil Ersatzteile nicht zur Verfügung gestanden hätten.

Die Klägerin vertritt weiter die Auffassung, sie könne selbst dann den Ersatz der Kosten verlangen, die durch den Austausch der Motoren entstanden sind, wenn die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen St. zur Mängelbeseitigung zuträfen, denn aufgrund der Ablehnung der Übernahme der Gewährleistung im Hinblick auch § 17 KO durch den Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin und die Tatsache, dass dieser sich mit einer Ersatzvornahme einverstanden erklärt habe, sei sie berechtigt gewesen, einen Drittunternehmer zu beauftragen. Sämtliche zur Feststellung der Mängelursachen herangezogene Fachfirmen hätten zum Austausch der eingebauten Motoren geraten, kein Drittunternehmen sei dazu bereit gewesen, Nachbesserungsarbeiten an Motoren unbekannten Fabrikats durchzuführen und dafür die Gewährleistung zu übernehmen. Auf das Urteil der zu Rate gezogenen Fachfirmen habe die Klägerin auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen vertrauen dürfen und könne die Kosten für den Austausch der Motoren selbst dann verlangen, wenn diese Maßnahme zur Behebung der Mängel aus objektiver Sicht nicht notwendig gewesen sei.

Schließlich meint die Klägerin, die Beklagte könne sich nicht auf Verjährung berufen, denn die Bundesbaudirektion habe mit verschiedenen Schreiben in den Jahren 1991 und 1992 die Mängel gegenüber der Firma Metallbau K. GmbH gerügt, die Mängel mit Schreiben vom 28. Dezember 1993 dem Konkursverwalter angezeigt und mit Schreiben vom 15. Juli 1994 eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzt und Ersatzvornahme angekündigt.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 211.297,58 DM abzüglich am 1. August 1995 gezahlter 25.000,00 DM sowie folgende Zinsen

- aus 161.000,00 DM

6,75 % Zinsen für die Zeit vom 17. Juni 1995 bis zum 1. August 1995,

- aus 136.000,00 DM

6,75 % Zinsen für die Zeit vom 2. August 1995 bis zum 6. August 1995 und 6,5 % Zinsen für die Zeit vom 7. August 1995 bis zum 4. November 1995,

- aus 138.000,00 DM

6,5 % Zinsen für die Zeit vom 5. November 1995 bis zum 30. Januar 1996, 6,25 % Zinsen für die Zeit vom 31. Januar 1996 bis zum 14. April 1996, 5,75 % Zinsen vom 15. April 1996 bis zum 30. Oktober 1996, 5 % Zinsen vom 31. Oktober 1996 bis zum 29. Januar 1997, 4 % Zinsen vom 30. Januar 1997 bis zum 17. April 1997 und 4,6 % Zinsen vom 18. April 1997 bis zur Zustellung der Berufungsbegründung,

- aus 186.297,58 DM

4,6 % Zinsen ab Zustellung der Berufungsbegründung

Zug um Zug gegen Rückgabe der Bürgschaft der Beklagten Nr. 233.948 vom 14. Januar 1991 in Höhe von 848.560,00 DM zu zahlen,

hilfsweise der Klägerin nachzulassen, eine angeordnete Sicherheitsleistung auch durch selbstschuldnerische Bürgschaft der Deutschen Bundesbank oder einer Landeszentralbank zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen und

ihr nachzulassen, jede von ihr zu stellende Sicherheitsleistung auch in Form einer selbstschuldnerischen Prozessbürgschaft eines als Steuerbürgen zugelassenen Kreditinstitutes zu erbringen.

Die Beklagte ist der Auffassung, das von der Klägerin vorgelegte Privatgutachten sei irrelevant, soweit dies Ausführungen zum elektrischen Anschluss und zur Steuerung der Anlage mache, da dies nicht in das Gewerk der Firma Metallbau K. GmbH, sondern in das der Firma E. GmbH falle.

Die Beklagte hält die Mängelrügen der Klägerin im Hinblick auf den Umfang der nunmehr durchgeführten Arbeiten für nicht ausreichend und weist darauf hin, dass noch im Schreiben vom 15. Juli 1994 lediglich 9 RWA-Anlagen beanstandet worden seien.

Die Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit der durchgeführten Maßnahmen, die Angemessenheit der angesetzten Einheitspreise, Leistungszeiten und Massen sowie die Tatsache, dass die von der Firma Metallbau K. GmbH gelieferten Antriebsmotoren dem Leistungsverzeichnis insoweit nicht entsprochen hätten, als eine geschuldete elektronische Lastabschaltung nicht vorhanden gewesen sei, mit Nichtwissen.

Schließlich erhebt die Beklagte nochmals ausdrücklich die Einrede der Verjährung.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund Beschlusses vom 17. Februar 1998 durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 4. Januar 1999 verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 123.992,85 DM aus der Gewährleistungsbürgschaft vom 14. Januar 1991 gem. § 765 Abs. 1 BGB i. V. m. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Nach der Bürgschaftsurkunde vom 14. Januar 1991 übernahm die Beklagte für die Firma Metallbau K. GmbH die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zu einer Gesamthöhe von 848.560,00 DM, sofern diese die ihr nach dem Vertrag mit der Klägerin obliegenden Verpflichtungen, nämlich die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und die Erstattung von Überzahlungen, nicht erfüllte. Dies ist der Fall.

Die Klägerin hat gegen die Firma Metallbau K. GmbH einen Gewährleistungsanspruch auf Ersatzvornahme nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B in der zuerkannten Höhe. Nach dieser Bestimmung kann der Auftraggeber Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen, wenn dieser der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nachkommt.

Nach § 13 Nr. 1 VOB/B übernimmt der Auftragnehmer die Gewähr dafür, dass seine Leistung zur Zeit der Abnahme die vertraglich zugesicherten Eigenschaften hat, den anerkannten Regeln der Technik entspricht und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern.

Die Klägerin ist nicht der Verpflichtung enthoben, das Vorliegen eines objektiven Mangels zu beweisen. Sie kann sich nicht darauf berufen, daß ihr der Austausch der Motoren von Fachfirmen empfohlen worden sei, mit der Folge, daß die Beklagte das sog. Prognoserisiko trüge und die für den Austausch der Motoren entstandenen Kosten auch dann zu tragen hätte, wenn sie nur irrig für erforderlich gehalten wurden.

Nach der Rechtsprechung hat ein Werkunternehmer, der die Nachbesserung verweigert hat, auch die Aufwendungen des Bestellers zur Mängelbeseitigung zu ersetzen, die etwa aufgrund eines fehlerhaften Beweissicherungsgutachtens irrig für erforderlich gehalten wurden (BGH NJW-RR 1992, 602). Die Frage der Erforderlichkeit von schadensverhindernden und schadensbeseitigenden Aufwendungen dürfe nicht objektiv gewertet werden. Es sei vielmehr darauf abzustellen, daß Schäden auch solche Aufwendungen sein können, die nach der gegebenen Sachlage bei verständiger Beurteilung des Geschädigten zum damals maßgeblichen Zeitpunkt geboten erschienen (BGH a.a.O., S. 602, m.w.Nw). Dabei sei die durch Billigkeit gerechtfertigte Auferlegung des Prognoserisikos auf den Schädiger nur dann erträglich, wenn der Geschädigte, den nach der Wertung des § 254 Abs. 2 BGB je nach Umfang und Schwierigkeit der begutachteten Angelegenheit erhebliche Sorgfaltspflichten treffen könnten, hinsichtlich der Auswahl des Sachverständigen und der Überprüfung von dessen Feststellungen zur Schadensbehebung sorgfaltsgemäß vorgehe (BGH a.a.O., S. 603).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, daß Firmen, die als Bieter und Auftragnehmer für die Mängelbeseitigungsarbeiten in Betracht kamen, ihr objektive, an den Kriterien der Erforderlichkeit und Angemessenheit orientierte Vorschläge zur Nachbesserung machten. Es wäre der Klägerin ohne weiteres zumutbar gewesen, ein selbständiges Beweisverfahren oder eine Begutachtung im Rahmen des bereits anhängigen Prozesses zu veranlassen.

Die der Firma Metallbau K. GmbH obliegenden Werkleistungen - u. a. die Lieferung von 26 elektromotorisch betriebenen RWA-Anlagen und 65 elektromotorisch betriebenen Kippfenstern - waren indes, wie die Beweisaufnahme ergeben hat, objektiv mangelhaft. Dies steht gemäß dem im Berufungsrechtszug eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. M. vom 4. Januar 1999 zur Überzeugung des Senates fest. Der Senat legt das Gutachten seiner Entscheidung zugrunde, weil es sorgfältig erarbeitet, schlüssig und widerspruchsfrei begründet und deshalb insgesamt überzeugend ist.

Der Sachverständige hat 24 noch vorhandene Motorantriebe überprüft und den Zustand dreier Funktionsmerkmale festgestellt, nämlich den Zustand und die Funktion des Getriebes, den Zustand des für die Endabschaltung beim Schließen vorgesehenen Kunststoffformteils und den Zustand und die Betriebsfähigkeit des Motors mit Anlauf des Motors in beiden Drehrichtungen und das Vorhandensein von Laufgeräuschen. Dabei hat er festgestellt, dass an den Getrieben die Zahnräder, die in die Schnecke eingreifen, stellenweise verschlissen, abgebrochen bzw. zerstört sind. Dies ist nach seiner - ohne weiteres einleuchtenden - Beurteilung ein Zeichen dafür, dass der Motor nicht zum richtigen Zeitpunkt abgeschaltet wurde, obwohl eine Kettenbewegung nicht mehr möglich war, z. B. die Kette also vollständig eingezogen oder das Fenster bzw. die Klappe gegen ein Hindernis gestoßen war. Das Nichtabschalten eines blockierten Motors aber führt - wie auch für den technischen Laien einsichtig - zwangsläufig nach einiger Zeit zu dessen Durchbrennen. Von daher sind die vorgefundenen Defekte an Getrieben und Motoren als Folgeerscheinung der Defekte an den Endschaltern anzusehen.

Die für den Senat nachvollziehbare, wesentliche Aussage des Gutachters ist, dass bei den Mangelerscheinungen von einem Systemfehler, Konstruktions- oder Materialfehler auszugehen ist, da alle Brüche an den Schaltgliedern der Endschalter an derselben Stelle aufgetreten sind. Dies ist nach der Beurteilung des Sachverständigen darauf zurückzuführen, dass für das Schaltglied des Endschalters entweder ungeeignetes Material verwendet worden ist oder bei der Fertigung Risse oder Fehler entstanden sind, die zu Brüchen führten. Ein Hinweis darauf sind Brüche und Zerstörungen an allen Endschaltern fast an der gleichen Stelle. Es ist auch möglich, dass ein Nachlaufen des Motors nach dem Abschalten zur Zerstörung des Schaltgliedes führte.

Darüber hinaus ist nach den Berechnungen des Sachverständigen, auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird, davon auszugehen, dass die Antriebe für die RWA-Klappen unter Drucklast, also beim Öffnen der Klappen, nicht ausreichend dimensioniert waren und die Antriebe für die Lüftungsklappen an der Leistungsgrenze lagen.

Der konstruktive bzw. materialbedingte Mangel an den Schaltgliedern der Endschalter machte nach den Erkenntnissen des Sachverständigen einen kompletten Austausch aller 91 Antriebe erforderlich, da durch den Austausch einzelner defekter Antriebe höhere Kosten entstanden wären als durch eine Gesamtauswechselung, und der Austausch des Endschalters oder des Schaltgliedes nur einen kurzzeitigen Behelf bedeutet hätte, da auch in der Zukunft mit einem Bruch des Schaltgliedes hätte gerechnet werden müssen.

Darüber hinaus hätte bei vielen Antrieben auch der Motor oder aber das Getriebe ausgewechselt werden müssen. Die Kosten für eine Reparatur des Antriebs mit Demontage, Reparatur von Endschaltern, Motoren und Getrieben und erneuter Montage hätte gegenüber der Auswechselung der Antriebe gegen neue anderer Bauart Mehrkosten verursacht.

Schließlich hätte die Duldung des Zustandes nach den Erkenntnissen des Sachverständigen auch zu einem Ausfall von Steuerungseinheiten führen können, die bei den eingebauten Antrieben bei Ausfall der Akkus überlastet waren.

Bei der Gesamtbeurteilung des Zustandes der Antriebe kann ausser Betracht bleiben, ob - wie die Beklagte behauptet - das Leistungsverzeichnis in der Fassung vom 10. Dezember 1986, soweit es eine elektronische Lastendabschaltung und eine maximale Stromaufnahme von 0,5 A vorschrieb, nicht dem letztlich vereinbarten Bausoll entsprach. Dies ist unerheblich, da auch die mechanische Endabschaltung, wie sie zur Ausführung kam, nach den vorstehend dargelegten Erkenntnissen des Sachverständigen völlig unzureichend war.

Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg bestreiten, dass alle 91 Antriebe die charakteristischen Mängel aufwiesen, und behaupten, sie könne nicht ausschließen, dass die Firma Metallbau K. GmbH Antriebe verschiedener Fabrikate bzw. Motortypen geliefert habe. Dieses Bestreiten ist unerheblich. Die Behauptung, es seien seitens der Firma Metallbau K. GmbH Antriebe verschiedener Fabrikate bzw. Motortypen geliefert worden, ist unsubstantiiert. Es ist gänzlich unwahrscheinlich, dass seitens eines Bieters im Rahmen einer einheitlichen Ausschreibung Motoren unterschiedlicher Fabrikate bzw. Leistungsmerkmale angeboten und seitens des Auftraggebers akzeptiert worden sind. Das Vorbringen der Beklagten könnte insoweit nur dann als substantiiert angesehen werden, wenn sie für ihre Behauptung hinreichend konkrete tatsächliche Anhaltspunkte angeführt hätte. Dies ist indes nicht der Fall.

Die Klägerin hat, wie es nach § 13 Nr. 5 VOB/B des weiteren erforderlich ist, den Auftragnehmer zur Beseitigung der während der Gewährleistungsfrist hervorgetretenen Mängel aufgefordert.

Maßgeblich ist die Zeit bis zum 27. Oktober 1994, denn vorliegend begann die vereinbarungsgemäß 5 Jahre währende Gewährleistungsfrist mit der Abnahme am 27. Oktober 1989 und lief am 27. Oktober 1994 ab. Den Anforderungen genügt insoweit jedenfalls das Schreiben der Klägerin an den Konkursverwalter der Firma Metallbau K. GmbH vom 15. Juli 1994, in dem gerügt wird, dass bei 9 RWA-Anlagen die Antriebsmotoren die Kippflügel nicht öffneten und schlossen und sich darüber hinaus bei einem weiteren Teil der Anlagen die Kippflügel nicht betätigen ließen, und eine weitere Frist für die Nachbesserung bis zum 29. Juli 1994 gesetzt worden ist. Es schadet nicht, dass in diesem Schreiben nicht von allen Antriebsanlagen die Rede ist, denn es reicht nach ständiger Rechtsprechung des BGH aus, wenn der Auftraggeber mit hinreichend genauer Beschreibung von zu Tage tretenden Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand seiner Rüge macht (vgl. nur BGH NJW 1993, 1132, 1133; BGH NJW-RR 1992, 913, 914). Nach dem Gutachten des Sachverständigen M., das der Senat seiner Entscheidung zugrunde legt, liegt aber ein Fehler vor, der der Werkleistung insgesamt anhaftet, wie bereits ausgeführt.

Gegen die Angemessenheit der gesetzten Frist zur Nachbesserung bestehen keine Bedenken.

Der Anspruch der Klägerin ist in Höhe von 123.992,85 DM begründet.

Die Klägerin kann aus der Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 13. Dezember 1995 über 142.662,10 DM 142.244,65 DM verlangen. Der Rechnung zugrunde liegen Werkleistungen der Firma C. Metallbau GmbH für Gerüstbau, Demontage der defekten Motoren, Einbau der neuen Antriebe und die dadurch erforderlich gewordenen Trockenbauarbeiten. Diese Leistungen sind ausweislich der von der Klägerin mit Schriftsatz vom 5. November 1997 überreichten Unterlagen ausgeschrieben und der Auftrag an den preisgünstigsten Bieter erteilt worden. Die der Klägerin gegenüber abgerechneten und von ihr geltend gemachten Preise entsprechen denen der überreichten Leistungsbeschreibung.

Die von dem Sachverständigen festgestellten Mindermassen bei Titel III, Position 3.1 und Titel IV, Position 4.1 sind unbeachtlich, da nur die tatsächlich ausgeführten Arbeiten in Rechnung gestellt worden sind.

Von den in Titel V, Position 5.1 geltend gemachten Facharbeiterlöhnen in Höhe von netto 4.537,50 DM (brutto 5.218,13 DM) kann die Klägerin indes lediglich 4.174,50 DM netto (4.800,67 DM brutto) ersetzt verlangen. Zu Recht beanstanden der Sachverständige und die Beklagte, dass hier lediglich Facharbeiterstunden und keine Metallfachhelferstunden in Rechnung gestellt worden sind.

Der Senat vermag für die Stundenlohnarbeiten insgesamt nur den Stundensatz für Metallfachhelfer (69,00 DM) anzusetzen, da eine weitere Aufklärung und auch eine höhere Schätzung zugunsten der Klägerin nicht möglich sind.

Die Klägerin behauptet, wegen der besonderen Anforderungen, die an die Bauleistungen zu stellen gewesen seien, seien vorliegend ausschließlich Facharbeiter eingesetzt worden. Der für diese Behauptung benannte Zeuge W. könnte aber lediglich bekunden, dass tatsächlich ausschließlich Facharbeiter eingesetzt waren, während entscheidungserheblich die Frage ist, ob dies auch erforderlich war. Diese Frage ist dem angebotenen Zeugenbeweis nicht zugänglich. Eine Schätzung nach § 287 ZPO kommt nicht in Betracht, weil hierfür die tatsächlichen Grundlagen fehlen.

Aus der weiteren Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 15. April 1996 über Beschlagarbeiten etc. kann die Klägerin des weiteren einen Betrag von 6.748,20 DM (netto 5.868,00 DM) verlangen. Es handelt sich hierbei um die in der Rechnung vom 27. November 1995 nicht erfassten Beschlagarbeiten für 4 Motorantriebe, Titel III, Position 3.1.

Es ergibt sich ein zu ersetzender Gesamtbetrag in Höhe von 148.992,85 DM, von dem der am 1. August 1995 gezahlte Betrag von 25.000,00 DM abzusetzen ist. Es verbleiben 123.992,85 DM.

Gegenüber dem Anspruch der Klägerin kann sich die Beklagte nicht auf Verjährung berufen.

Es kann dahin stehen, ob die Verjährungsfrist abgelaufen oder durch Mängelanzeige nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B wirksam unterbrochen worden ist, wobei zu beachten wäre, dass die an den Auftraggeber gerichtete schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung die erneute Verjährungsfrist nur einmal in Lauf setzt (vgl. BGHZ 53, 122, 126; 58, 7, 10; 66, 142, 144), und dass die Unterbrechung grundsätzlich nur für die Dauer der Regelfrist nach § 13 Nr. 4 VOB/B von 2 Jahren gilt, auch wenn die Parteien die BGB-Verjährungsfrist von 5 Jahren vereinbarten hatten (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. 1996, B § 13, Rdn. 411; BGHZ 58, 7, 11; BGHZ 66, 142, 144).

Unabhängig davon kann sich die Beklagte wegen ihrer besonderen Stellung als Gewährleistungsbürgin nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Übernimmt der Gewährleistungsbürge nämlich die Verpflichtung, den Auftraggeber auch wegen solcher Ansprüche zu sichern, die dieser wegen der eingetretenen Verjährung nicht gegen den Auftragnehmer durchsetzen kann, so kann er sich regelmäßig nicht auf die an sich nach § 768 BGB zulässige Einrede berufen, der Gewährleistungsanspruch sei verjährt; der Grundsatz, dass dem Bürgen die Verteidigungsmittel des Hauptschuldners zustehen, findet seine Begrenzung in dem durch die Bürgschaftsvereinbarung zum Ausdruck gekommenen Sicherungszweck (BGH NJW 1993, 1132, 1133 m. w. N.).

Vorliegend hat die Beklagte der Klägerin eine Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit im Sinne des § 17 Nr. 1 VOB/B gestellt. Die von den Parteien getroffene Regelung hinsichtlich der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde in den zusätzlichen Vertragsbedingungen unter Ziff. 25.2 entspricht der Regelung in § 17 Nr. 8 VOB/B. Dort ist nämlich bestimmt, dass Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften auf Verlangen zurückgegeben werden, wenn die Verjährungsfristen für die Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. Daraus folgt, dass die Sicherheit zurückgehalten werden kann, wenn die Ansprüche noch nicht erfüllt sind, wie es § 17 Nr. 8 VOB/B vorsieht. Über den Wortlaut dieser Bestimmung hinaus kommt auch eine spätere Verwertung durch Auszahlung der Sicherheit - auch durch den Bürgen - in Betracht, wenn dem Auftraggeber Geldansprüche zustehen, wie z. B. ein Anspruch auf Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten oder Kostenerstattungsansprüche wegen berechtigt erfolgter Mängelbeseitigung durch einen anderen Unternehmer (vgl. Ingenstau/Korbion, a.a.O., B § 17 Rdn. 107). Dies ergibt sich zwar nicht ausdrücklich aus § 17 Nr. 8 VOB/B, folgt jedoch aus dem mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die ordnungsgemäße Herstellung des Werkes sicherzustellen, § 17 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B; die Zurückhaltung allein erfüllt diesen Zweck nicht (BGH NJW 1993, 1131). Voraussetzung für die Anwendung des § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B ist, dass der Auftraggeber die Mängel in unverjährter Zeit gerügt hat (BGH NJW 1993, 1131). Dafür reicht es aus, wenn der Auftraggeber mit hinreichend genauer Beschreibung von zu Tage getretenen Erscheinungen den Fehler, der der Werkleistung insgesamt anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand seiner Rüge macht (BGH NJW 1993, 1132; NJW-RR 1992, 913). Dies ist vorliegend der Fall, weil die von der Klägerin gerügten Funktionsstörungen der Motoren an der RWA- und Lüftungsanlage - wie ausgeführt - auf einem Fehler beruhen, der allen Motoren anhaftet, die die Klägerin hat austauschen lassen.

Nach § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B kann die Klägerin indes nicht nur ihre Sicherheit zurückhalten, sondern es ist der Beklagten als Bürgin auch verwehrt, sich auf die dem Auftragnehmer zustehende Einrede der Verjährung zu berufen, da die Bürgschaft vorliegend auch zur Sicherung verjährter Gewährleistungsansprüche diente. Die Bürgschaft hatte den Zweck, die Klägerin unter den Voraussetzungen des § 17 Nr. 8 S. 2 VOB/B für verjährte Ansprüche zu sichern. Die Sicherungsabrede geht nach objektivem Verständnis dahin, dass die Beklagte in demselben Umfang haften wollte, in dem die Klägerin nach ihren Vereinbarungen mit dem Auftragnehmer gesichert war. Durch die Bezugnahme auf die besonderen Vertragsbedingungen des zwischen der Klägerin und der Firma Metallbau K. GmbH geschlossenen Vertrages in der Bürgschaftsurkunde und die ausdrückliche Bestimmung, dass Sicherheit für die Erfüllung der Ansprüche auf Gewährleistung einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen gestellt werden sollte, wurde deutlich, dass die Beklagte in demselben Umfang haften sollte, in dem die Klägerin nach ihrer vertraglichen Vereinbarung mit der Firma Metallbau K. GmbH gesichert war.

Die Klägerin kann eine Verzinsung des zuerkannten Betrages seit dem 17. Juni 1995 zu den aus dem Tenor ersichtlichen wechselnden Zinssätzen aus §§ 284 Abs. 1 S. 1, 286 Abs. 1 BGB verlangen. Durch Mahnung vom 2. Juni 1995 unter Fristsetzung zum 16. Juni 1995 ist die Beklagte jedenfalls seit dem 17. Juni 1995 im Verzug. Die Höhe des von der Klägerin im Schriftsatz vom 24. November 1997 dargelegten Verzugsschadens ist seitens der Beklagten nicht bestritten worden.

Einen weitergehenden Anspruch hat die Klägerin nicht.

Die Klägerin kann nicht die Erstattung der Position 1 der Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 27. November 1995 in Höhe von 342,13 DM verlangen. Nach dem Vorbringen der Klägerin handelt es sich um Arbeiten zur Überprüfung der defekten RWA-Anlagen, die 3,5 Monteurstunden in Anspruch genommen haben soll. Nach dem Vorbringen der Klägerin ist nicht ersichtlich, unter welchem Gesichtspunkt dieser Betrag zu ersetzen sein soll. Zum einen ist nicht ersichtlich, welche Tätigkeiten die Firma C. Metallbau GmbH konkret durchgeführt hat. Die Klägerin legt nur pauschal dar, es habe sich um die Überprüfung der Anlage gehandelt, während die von ihr in Bezug genommene Rechnung Reparaturarbeiten ausweist. Zum anderen fehlt es an substantiiertem Tatsachenvortrag zu der Frage, ob und inwieweit die behauptete Überprüfung der Anlage Gegenstand der Nachbesserungsarbeiten ist.

Von der Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 13. Dezember 1995 über 142.662,10 DM kann die Klägerin einen Teilbetrag von 417,45 DM nicht verlangen, weil sie - wie ausgeführt - nicht bewiesen hat, dass die Stundenlohnarbeiten Titel V Position 5.1 durch Facharbeiter durchgeführt werden mussten.

Auch den ihr von der Firma E. Elektroanlagen GmbH am 16. April 1996 in Rechnung gestellten Betrag in Höhe von 52.816,65 DM für den Austausch der Steuerzentrale, der Notstromversorgung sowie der Rauchmelder kann die Klägerin nicht ersetzt verlangen.

Die Klägerin behauptet insoweit lediglich pauschal, ein Austausch der Steuerungsanlage sei wegen der neuen Antriebe erforderlich geworden. In der Rechnung ist die Rede von einer "Verstärkung der RWA- und Lüftungsantriebe gem. beigefügter Abnahmebescheinigung". Dass es sich hierbei um Maßnahmen der Mängelbeseitigung handelt, ist nicht nachvollziehbar.

Aus dem Gutachten des Sachverständigen M. ergibt sich im übrigen, dass die gemäß der ursprünglichen Ausschreibung vorgesehene Dimensionierung der Antriebe mit maximal 0,5 A Betriebsstrom bei Verwendung von Motoren mit einem entsprechenden Zug- und Druckvermögen und einem entsprechend ausgelegten Getriebe durchaus realisierbar und ausreichend war und es für eine Erhöhung der Kapazität keine sachlichen Gründe gibt, sondern die Auswechselung der Anlage durch die Vorgabe eines bestimmten Fabrikates und eines Typs für die Ersatzanlage festgelegt war.

Was die einzelnen Rechnungspositionen angeht, ist ergänzend zu bemerken, dass zur Lieferung einer Notstromversorgung und zur Lieferung von Rauchmeldern und deren Entsorgung sowie zu den geltend gemachten Tagelohnarbeiten jegliche nähere Begründung bzw. Spezifizierung fehlt.

Was schließlich die Rechnung der Firma C. Metallbau GmbH vom 15. April 1996 über 15.476,70 DM angeht, kann die Klägerin den Nachtrag Position N 1 in Höhe von netto 7.590,00 DM nicht ersetzt verlangen. Gegenstand dieser Position ist die Änderung von 15 Stück Schlitzmotoren von 400 mm Hub auf 300 mm Hub.

Hierzu legt die Klägerin dar, in der Ausschreibung für die Motorantriebe der RWA-Fensterflügel seien Hublängen von 400 mm vorgesehen gewesen, nach einer Überprüfung der vorhandenen Detailskizzen und einer stichprobenhaften Untersuchung vor Ort mit Mitarbeitern der Firma C. Metallbau GmbH sei die Maßvorgabe zunächst bestätigt worden, nach Öffnung der vorhandenen Deckenkonstruktion zum Einbau von Aussparungen für die Hubprofile habe sich jedoch gezeigt, dass Einbauteile im Deckenhohlraum durch quer verlaufende Traversen und Betonunterzüge die vorgesehene Hublänge nicht ermöglichten. Dies wiederum habe den Umbau erforderlich gemacht.

Danach handelt es sich gerade nicht um Arbeiten, die zur Mängelbeseitigung erforderlich waren, sondern um Mehraufwand, der auf einer unzutreffenden bauseitigen Vorgabe bzw. ggfls. auf einer unzureichenden Untersuchung der Baustelle durch die ausführende Firma beruht, jedenfalls aber nicht in den Verantwortungsbereich der Beklagten fällt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 91a Abs. 1 ZPO.

Die gängige Formulierung des im Berufungsrechtszug gestellten Antrages "abzüglich am 1. August 1995 gezahlter 25.000,00 DM" ist eindeutig im Sinne einer teilweisen Erledigungserklärung der Klägerin zu verstehen. Die Auslegung des prozessualen Verhaltens der Beklagten führt dazu, von einer beiderseitigen übereinstimmenden Teilerledigungserklärung auszugehen, denn diese hat sich der Erledigungserklärung konkludent angeschlossen. Dies ist der Fall, wenn der Erledigungserklärung des Klägers seitens des Beklagten nicht widersprochen wird (vgl. nur BGH Z 21, 298). Ein Widerspruch ist weder schriftsätzlich noch im Termin zur mündlichen Verhandlung erfolgt. Da die Beklagte das erledigende Ereignis nicht bestritten hat, kann auch in der Stellung des nicht eingeschränkten Antrags auf Zurückweisung der Berufung diesbezüglich kein Widerspruch gesehen werden.

Hinsichtlich des erledigten Teils hat die Beklagte unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, § 91a Abs. 1 ZPO, denn sie war zur Zahlung des Betrages in Höhe von 25.000,00 DM verpflichtet und befand sich im Verzug.

Dies führt zu einer Gesamtquotelung der Kosten der zweiten Instanz wie erkannt.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 ZPO.

Die Beschwer der Klägerin übersteigt 60.000,00 DM.

Gegenstandswert für die Berufungsinstanz: bis zum 16. Februar 1998: 211.297,58 DM, ab dem 17. Februar 1998 (Datum der Erledigungserklärung im Termin zur mündlichen Verhandlung): 186.297,58 DM.