T A T B E S T A N D

Der Kläger ist Konkursverwalter über das Vermögen der I. Deutsche Immobilien AG in D.. Der Beklagte war vom 1.2.1991 bis 31.8.1993 Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin, vom 21.2.1991 bis 18.12.1991 alleiniges Vorstandsmitglied. Der Zeuge S. war vom 1.6.1991 bis 15.7.1992 Aufsichtsratsmitglied der Gemeinschuldnerin.

Gegenstand des Unternehmens der Gemeinschuldnerin war nach § 2 der Satzung u.a. der Erwerb, die Verwaltung und Veräußerung von Grundstücken, Gebäuden und Beteiligungen aller Art. § 2 der Satzung bestimmt weiter, daß die Gesellschaft keine Geschäfte im Sinne von § 34 c GewO durchführen werde (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift).

Im Herbst 1991 vermittelte der Beklagte den Erwerb und die Weiterveräußerung der Geschäftsanteile an der BRD T. Investments 7 B.V., deren alleiniges Vermögen das Grundstück D. 3 in K. darstellte. Am 31.10.1991 verkaufte die vom Zeugen S. beherrschte T. Investments 7 B.V. sämtliche Geschäftsanteile an der BRD T. Investments 7 B.V. an die Gemeinschuldnerin zu einem Kaufpreis von 73,6 Mio. DM. Am 5.11.1991 verkaufte die Gemeinschuldnerin sämtliche Geschäftsanteile an der nunmehr BRD D.C. genannten Gesellschaft an das Erzbistum K. und die Hohe Domkirche K. weiter. Ein Ankaufsangebot des Erzbistums K. über die Geschäftsanteile lag dem Beklagten bereits Anfang Oktober 1991 vor.

Am 5.6.1992 erhielt der Beklagte vom Zeugen Rechtsanwalt B. im Auftrag des Zeugen S. einen Betrag in Höhe von 300.000,- DM. Nach dem Wortlaut der hierüber ausgestellten Quittung erhielt der Beklagte den Betrag "für die erfolgreichen Verkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts K., D. 3,...". Diesen Betrag führte der Beklagte nicht an die Gemeinschuldnerin ab. In einem handschriftlichen Schreiben vom 6.6.1992, das nach der Behauptung des Beklagten der Zeuge S. an diesem Tag an den Beklagten richtete, ist festgehalten, daß es sich bei der Geldsumme um ein Darlehen handele.

Der Kläger verlangt mit der vorliegenden Klage Zahlung des Betrages in Höhe von 300.000,- DM, insbesondere aus § 88 AktG, da der Betrag aus einem Konkurrenzgeschäft des Beklagten im Geschäftszweig der Gemeinschuldnerin stamme.

Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe diesen Betrag vom Zeugen S. als Provision für die Verkaufsbemühungen in Bezug auf das Objekt D. 3 erhalten. Er hat gemeint, der Beklagte müsse diesen Betrag an den Kläger herausgeben.

Der Kläger hat beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 300.000,- DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat behauptet, bei der Zahlung von 300.000,- DM habe es sich um ein Darlehen gehandelt mit der Maßgabe, daß auf Rückzahlung verzichtet werde, wenn die Gemeinschuldnerin bis zum 31.12.1994 weiterhin Gewinne mache. Da dies nicht der Fall gewesen sei, habe er den Betrag am 13.5.1995 an den Zeugen S. zurückgezahlt.

Nach Vernehmung von Zeugen hat das Landgericht durch Urteil vom 7.10.1998 - 91 0 126/97 LG Köln -, auf das wegen sämtlicher Einzelheiten und seiner Verweisungen Bezug genommen wird, der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Anspruch nach § 88 I, II S. 2, 1. Alt. AktG, da der Beklagte als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin für eigene Rechnung Geschäfte gemacht habe. Es stehe nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest, daß es sich bei der Summe in Höhe von 300.000,- DM um eine Provisionszahlung handele.

Gegen dieses ihm am 12.11.1998 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 7.12.1998 Berufung eingelegt, die er nach entsprechender Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist am 8.2.1999 begründet hat.

Der Beklagte ist der Auffassung, er habe keine Geschäftschance der Gemeinschuldnerin gemäß § 88 I AktG wahrgenommen, da die Gemeinschuldnerin weder sonst noch im fraglichen Geschäft eine Maklertätigkeit entfaltet habe und ihr eine solche mangels Gewerbeerlaubnis nach § 34 c GewO auch gesetzlich verboten gewesen sei. Er erhebt die Einrede der Verjährung nach § 88 III AktG und behauptet, allen Aufsichtsrats- und Vorstandsmitgliedern der Gemeinschuldnerin sei bereits im Herbst 1993 der gesamte Sachverhalt bekannt gewesen. Schließlich hält er die im erstinstanzlichen Urteil vorgenommene Beweiswürdigung zum Grund der Zahlung für grob fehlerhaft.

Der Beklagte beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 7.10.1998 - 91 0 126/97 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

1.

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die Berufung zurückzuweisen,

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2.

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dem Kläger zu gestatten, eine etwa notwendige Sicherheitsleistung auch in Gestalt einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer Großbank oder öffentlich-rechtlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Kläger verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das erstinstanzliche Urteil. Zur Einrede der Verjährung behauptet er, der hier in Rede stehende Vorgang sei tatsächlich nicht im Aufsichtsrat und/oder Vorstand erörtert worden. Ein Hinweis hierauf ergebe sich insbesondere nicht aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen ab Juni 1992. Auch seien nicht sämtliche Mitglieder der Organe der Gemeinschuldnerin über den Vorgang unterrichtet worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze und eingereichten Unterlagen Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im übrigen zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg. Das Urteil des Landgerichts entspricht der Sach- und Rechtslage, das Berufungsvorbringen des Beklagten rechtfertigt keine andere Beurteilung.

I.

Der Kläger ist als Konkursverwalter der Gemeinschuldnerin nach § 88 I, II S. 2 AktG berechtigt, vom Beklagten das vom Zeugen S. erhaltene Entgelt für die Vermittlung und Abwicklung des hier in Rede stehenden Geschäfts zu verlangen.

1.

Das Landgericht, auf dessen Ausführungen der Senat in vollem Umfang Bezug nimmt, hat die erhobenen Beweise zutreffend und überzeugend dahin gewürdigt, daß der Beklagte vom Zeugen S. am 5.6.1992 300.000,- DM als Provision für die Vermittlung des Verkaufs der Geschäftsanteile der BRD T. Investments 7 B.V. an die Gemeinschuldnerin und sodann durch diese an das Erzbistum und die Hohe Domkirche K. erhalten hat. Hieran hat auch der Senat unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten im Berufungsverfahren keinen Zweifel.

Für die Annahme einer Provision spricht zunächst deutlich der Wortlaut der über die Zahlung erteilten Quittung (Bl. 113 d.A.), nach dem die Zahlung der 300.000,- DM vereinbarungsgemäß für die erfolgreichen Verkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts K., D. 3, erfolgte. Wäre der Betrag als Darlehen gewährt worden, auf dessen Rückforderung für den Fall einer zukünftigen erfolgreichen Geschäftstätigkeit der Gemeinschuldnerin verzichtet worden wäre, um dem Beklagten als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin einen Anreiz für den Erfolg der Geschäfte zu bieten, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb der geschäftserfahrene Beklagte, der im Termin vor dem Senat erklärt hat, er habe die Quittung selbst formuliert, dies nicht zum Ausdruck gebracht hätte. Auch sein Vorbringen im Termin vor dem Senat, er sei sich sicher gewesen, das Darlehen aufgrund künftiger erfolgreicher Geschäftstätigkeit nicht zurückzahlen zu müssen, erklärt dies nicht, insbesondere nicht die aus der Quittung ersichtliche kausale Verknüpfung allein mit den Verkaufsbemühungen hinsichtlich des Objekts D. 3. Davon abgesehen ist der Beklagte auch dem Vorbringen des Klägers zur angespannten wirtschaftlichen Lage der T.- Gesellschaften und der sich aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Gemeinschuldnerin von diesen für die Gemeinschuldnerin selbst ergebenden negativen Geschäftsaussichten nicht, jedenfalls nicht konkret, entgegengetreten. Zudem hätte der Beklagte bei Ausstellung der Quittung nicht damit rechnen können, daß der Zeuge B. und der Zeuge S. eine den Sachverhalt unrichtig wiedergebende Quittung akzeptieren würden.

Stellt danach bereits der Text der Quittung ein gewichtiges Indiz für eine Zahlung als Provision dar, ist dies auch zur Überzeugung des Senats in Zusammenhang mit den Aussagen der vom Landgericht vernommenen Zeugen, insbesondere der Zeugen M., K. und S., bewiesen.

Nach der Bekundung des Zeugen M., an deren Richtigkeit auch der Senat keinen Zweifel hat, hat der Beklagte auf entsprechende Nachfrage erklärt, er habe nur einmal von dem Zeugen S. 300.000,- DM erhalten. Soweit der Zeuge M. bekundet hat, er wisse nicht mehr, ob von Darlehen oder Provision die Rede gewesen sei, hat er jedenfalls ausgesagt, sein Schreiben vom 21.10.1993 (Bl. 215 d.A.) gebe die Schlußfolgerung wieder, die er aus den Äußerungen des Beklagten gezogen habe, nämlich, daß dieser eine Provisionszahlung erhalten habe. Aus den Aussagen der Zeugen K. und S., die im Rahmen des Sonderprüfungsauftrags für die KPMG tätig waren, ergibt sich zudem, daß der Zeuge M. ihnen gegenüber erklärt hat, der Beklagte habe bestätigt, daß an ihn eine Provision in Höhe von 300.000,- DM gezahlt worden sei. Aus den Aussagen dieser Zeugen, die durch das Protokoll der Befragung (Bl. 344 ff., 346) bestätigt werden, ergibt sich weiter, daß nach der ihnen gegenüber gemachten Äußerung des Zeugen M. auch der Zeuge S. diesem gegenüber die Zahlungen bestätigt hatte. Auch diese Äußerungen des Zeugen S. hat der Zeuge M. als Zahlung einer Provision verstanden, da sonst die Schlußfolgerung des Zeugen, es habe sich um eine Provision gehandelt, nicht nachvollziehbar wäre.

Hat der Zeuge M. aber die Äußerungen des Beklagten und auch des Zeugen S. im Sinne einer Provisionszahlung verstanden, läßt dies jedenfalls den Schluß zu, daß weder der Beklagte noch der Zeuge S. ausdrücklich von einem Darlehen gesprochen hatten, sondern es nach den gesamten Gesprächsumständen um eine Provision ging. Daß dem Zeugen M., der von Beruf Wirtschaftsprüfer ist, der Unterschied zwischen einer Provision und einem Darlehen bekannt ist, liegt auf der Hand. Hätte aber der Beklagte den Betrag nicht als Provision, sondern als Darlehen erhalten, widerspräche es jeder Lebenserfahrung, wenn er unter den gegebenen Umständen nicht besonderen Wert darauf gelegt hätte herauszustellen, daß es sich nicht um eine Provisionszahlung für die Vermittlung des Geschäfts hinsichtlich des Objekts D. 3 handelte, sondern um die Gewährung eines Darlehens im Hinblick auf den künftigen Geschäftserfolg der Gemeinschuldnerin. Das gleiche gilt für die Äußerung des Zeugen S. gegenüber dem Zeugen M..

Demgegenüber widerspricht die Aussage des Zeugen A., er habe bei seiner Befragung durch die KPMG erklärt, daß er von einer solchen Zahlung nichts wisse, er könne sich nicht erklären, aus welchem Grunde die Herren von der KPMG auf die Idee gekommen wären, es sei ein Geschenk gemacht oder eine Provision gezahlt worden, der Aussage des Zeugen K., der Zeuge A. habe auf Befragen erklärt, der Beklagte habe vom Zeugen S. ein "Geschenk" von 300.000,- DM erhalten. Die Aussage des Zeugen K. entspricht dem Inhalt des Protokolls über die Befragungen (Bl. 345 d.A.). Anhaltspunkte dafür, daß das Protokoll entgegen der Aussage des Zeugen K. nicht richtig wäre, sind nicht ersichtlich. Vielmehr ist die Aussage des Zeugen K., er könne sich an den Begriff "Geschenk" aufgrund der außergewöhnlichen Wortwahl genau erinnern, ohne weiteres nachvollziehbar und glaubhaft.

Aufgrund dieser Umstände kann die Aussage des Zeugen B., des damaligen anwaltlichen Vertreters des Zeugen S., nicht überzeugen. Die von ihm genannten "Verständigungsschwierigkeiten" können die Hingabe als Darlehen und als Anreiz für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit des Beklagten nicht plausibel erklären. Die Bekundung des Zeugen, die Zahlung habe sich nicht auf das Objekt D. bezogen, widerspricht dem Vortrag des Beklagten, daß jedenfalls Anlaß für die Zahlung die erfolgreiche Durchführung des Geschäfts D. 3 war. Im übrigen wäre völlig unverständlich und nicht plausibel, weshalb dennoch in der Quittung das Geschäft D. 3 nicht nur genannt, sondern allein als Grund für die Zahlung angegeben worden ist. Daß dem Zeugen B. als Rechtsanwalt und anwaltlichem Vertreter des Zeugen S., dessen Interessen er wahrzunehmen hatte, nicht bereits bei Aushändigung der Quittung aufgefallen sein will, daß der Text der Quittung nicht dem entsprach, was als Sinn und Zweck der Zahlung vereinbart worden sein soll, ist unglaubhaft.

Bei einer Gesamtwürdigung sämtlicher Umstände kann auch die Aussage des Zeugen S. keine durchgreifenden Zweifel an der Gewährung des Betrags als Provision begründen. Ebensowenig können die Schreiben des Zeugen S., in denen von einem Darlehen die Rede ist, eine andere Beurteilung rechtfertigen. Dasselbe gilt für die vom Beklagten vorgelegte Quittung über die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von 300.000,- DM am 13.5.1995 und die in diesem Zusammenhang vorgelegten Unterlagen. Ob die Quittung und die Unterlagen inhaltlich unrichtig sind oder ob sie sich auf einen anderen Zahlungsvorgang beziehen, kann dahinstehen. Jedenfalls kann nach den Aussagen der Zeugen M., K. und S. in Verbindung mit der vom Beklagten über die erhaltene Zahlung ausgestellten Quittung kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, daß dem Beklagten am 5.6.1992 kein Darlehen, sondern eine Provision gewährt worden ist und daher für eine Rückzahlung dieses Betrages kein Grund bestand.

2.

Durch die danach bewiesene Vereinbarung und Entgegennahme einer Provision hat der Beklagte als Vorstandsmitglied der Gemeinschuldnerin in deren Geschäftszweig für eigene Rechnung Geschäfte gemacht (§ 88 I AktG).

a)

Es kommt nicht darauf an, daß der Beklagte den An- und Verkauf der Geschäftsanteile an der BRD T. Investments 7 B.V. vermittelt hat, während die Gemeinschuldnerin nach ihrem Geschäftszweck keine Vermittlungstätigkeit ausübt, sondern selbst, wie auch im vorliegenden Fall, den An- und Verkauf vornimmt.

Zum einen hat das Landgericht nämlich zutreffend ausgeführt, daß dem wirtschaftlichen Ergebnis nach der An- und Verkauf der Anteile an der genannten Gesellschaft durch die Beklagte einer solchen Vermittlungstätigkeit, wenn auch in anderer rechtlicher Form, gleichkommt. Der sofortige Weiterverkauf an das Erzbistum bzw. die Hohe Domkirche K. war nicht nur von vornherein beabsichtigt, sondern der Ankauf der Anteile durch die Gemeinschuldnerin erfolgte erst nach der Kaufzusage des Erzbistums K..

Zum anderen kommt es hierauf nicht einmal an. Auch das Vermitteln von Geschäften im Geschäftszweig der Gesellschaft fällt nämlich unter die Bestimmung des § 88 I AktG, ohne daß es darauf ankommt, ob die Gesellschaft selbst mit der Vermittlung derartiger Geschäfte befaßt ist oder befaßt sein könnte (vgl. Hüffer AktG 2. Aufl. § 88 Rn 3; Hefermehl in Geßler/Hefermehl AktG § 88 Rn 10). Es genügt danach, daß das vermittelte Geschäft selbst in den Geschäftszweig der Gesellschaft fällt.

Aus diesem Grunde kommt es auch nicht darauf an, daß die Gemeinschuldnerin keine Erlaubnis nach § 34 c GewO zur Ausübung von Maklertätigkeit hatte. Es ist nicht entscheidend, daß das Vorstandsmitglied eine Erwerbschance der Gesellschaft selbst ausbeutet oder zunichte macht oder ob die Gesellschaft das Geschäft selbst hätte tätigen können. Davon abgesehen sind Maklergeschäfte wegen Verstoßes gegen § 34 c GewO aber auch nicht nichtig (vgl. Palandt-Sprau Einf. vor § 652 Rn 4 m.w.N.).

b)

Schließlich ist unerheblich, daß die Gemeinschuldnerin selbst an dem vom Beklagten vermittelten Geschäft beteiligt war. Nach Sinn und Zweck der Bestimmung des § 88 AktG ist auch ein Geschäftemachen durch Vermittlung eines konkreten Geschäfts der Gesellschaft eine Konkurrenztätigkeit in deren Geschäftszweig.

3.

Ob das Eintrittsrecht nach § 88 II S. 2 AktG wie der Anspruch auf Schadensersatz Verschulden voraussetzt (vgl. Hefermehl in Geßler/Hefermehl AktG § 88 Rn 24; wohl zweifelnd Hüffer aaO § 88 Rn 7), kann dahinstehen. Daß der Beklagte schuldhaft, nämlich vorsätzlich handelte, kann keinem Zweifel unterliegen.

4.

Der Anspruch ist nicht gemäß § 88 III AktG verjährt. Die Voraussetzungen für den Beginn der Verjährungsfrist hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt.

Voraussetzung für den Lauf der dreimonatigen Verjährungsfrist des § 88 III AktG ist, daß jedes einzelne Vorstandsmitglied, jedes stellvertretende Mitglied des Vorstands und jedes Aufsichtsratsmitglied Kenntnis von dem Sachverhalt, nämlich der Zahlung einer Provision hatte (vgl. Hüffer a.a.0. Rn 9). Die pauschale Behauptung des Beklagten, es sei in den Aufsichtsratssitzungen hierüber gesprochen worden, sämtliche Vorstandsmitglieder seien hierbei zugegen gewesen, im übrigen seien sämtliche Mitglieder der Organe der Gemeinschuldnerin zu diesem Vorfall von der KPMG vernommen worden, genügt nicht. Diese ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung entbehrt der tatsächlichen Grundlage. Insbesondere ist der Beklagte dem Vorbringen des Klägers, aus den Protokollen der Aufsichtsratssitzungen ab Juni 1992 ergebe sich nicht, daß der Vorgang Gegenstand dieser Sitzungen gewesen sei, nicht entgegengetreten. Wann jedes einzelne Vorstandsmitglied, stellvertretende Vorstandsmitglied und Aufsichtsratsmitglied etwa von der KPMG hierzu befragt und hierdurch oder sonst Kenntnis erlangt haben soll, hat der Beklagte nicht im einzelnen dargelegt.

II.

Der Anspruch ergibt sich darüberhinaus jedenfalls aus §§ 687 II, 681 S. 2, 667 BGB aus einer unberechtigten Eigengeschäftsführung des Beklagten.

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1.

Der Beklagte hat das objektiv fremde Geschäft der Gemeinschuldnerin, das er für diese als fremdes Geschäft zu führen hatte, unberechtigt als eigenes betrieben, indem er für das Geschäft eine Provision vereinbart und erhalten hat. Hat das Vorstandsmitglied sich an die geschäftliche Tätigkeit der Gesellschaft, wie der Beklagte, angehängt und daraus mittelbar Vorteile gezogen, muß er das Erlangte nach § 667 BGB herausgeben (vgl. Mertens in Kölner Kommentar zum AktG 2. Aufl. § 93 Rn 73; Scholz GmbHG 8. Aufl. § 43 Rn 148, 149 zur vergleichbaren Situation des Geschäftsführers einer GmbH).

Selbst wenn der Beklagte die Provision ohne besondere vorherige Vereinbarung als bloße Belohnung erhalten hätte, wäre der Anspruch begründet, und zwar unmittelbar aus § 667 BGB. Der Beklagte hätte dann nämlich die Provision aus der Führung des Geschäfts für die Gemeinschuldnerin erhalten.

2.

Auch dieser Anspruch ist nicht verjährt.

Selbst wenn man der Auffassung folgen wollte, die Verjährungsregelung des § 88 III AktG sei auf Ansprüche aus § 687 II, 667 BGB entsprechend anzuwenden (vgl. hierzu Mertens aaO § 93 Rn 73), ist, wie ausgeführt, nicht ersichtlich, daß der Lauf dieser Verjährungsfrist in Gang gesetzt worden wäre.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Streitwert für das Berufungsverfahren und zugleich Wert der Beschwer für den Beklagten: 300.000,- DM