T a t b e s t a n d:

Der Kläger ist Verwalter im Konkursverfahren des im April 1985 verstorbenen H. G. K., welches beim Amtsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 71 N 641/85 geführt wird. Zu dem Nachlass gehörten u.a. die in Köln gelegene Immobilie "W.-C." und Immobilienvermögen in Ka. und den U..

Die Beklagte ist absonderungsberechtigte Gläubigerin. In Abteilung 2 Nr. 642 der Konkurstabelle ist am 10. Juli 1987 eine von der Beklagten angemeldete Forderung von 18.162.595,37 DM in Höhe des nachzuweisenden Ausfalls (§ 64 KO) anerkannt worden, den die Beklagte mit Schreiben vom 13. Oktober 1997 per 18. August 1989 mit 4.012.260,13 DM beziffert hat.

Der Kläger hat die Forderung der Beklagten in die Verzeichnisse für die beiden Abschlagsverteilungen vom Dezember 1994 und vom Dezember 1997/ Januar 1998 nicht aufgenommen. Die von der Beklagten begehrte Berichtigung des Verteilungsverzeichnisses hat das Konkursgericht rechtskräftig abgelehnt.

Der Kläger begehrt mit der Klage die Feststellung, dass die Beklagte mit ihrer Ausfallforderung in die Gläubigerverzeichnisse nicht aufzunehmen und an den Verteilungen nicht zu beteiligen ist. Er beruft sich dabei auf eine Vereinbarung mit der Beklagten vom 23./24. Mai 1989, die im Zusammenhang mit der Veräusserung des Nachlassgrundstückes "W.-C." durch den Kläger am 18. Mai 1989 zum Preise von 51 Million DM zustandegekommen war, und an der neben den Parteien auch die F. Hy.bank beteiligt war. In dieser Vereinbarung heisst es u.a.:

"...

5.

Zum Ausgleich von Ansprüchen, die die Konkursmasse K. bei einer Zwangsversteigerung, zumal im Bereich des sogenannten "Gl.-Warenhauses" nach Zuteilung des Versteigerungspreises und Ausgleich der valutierenden Ansprüche der Bank, erwarten kann, erhält die Konkursmasse K. aus dem Veräußerungspreis von 51 Mio DM (ggf. zuzüglich anfallender gesetzlicher Umsatzsteuer) einen Betrag von 2 Mio DM (ggf. zuzüglich anfallender gesetzlicher Umsatzsteuer aus dem gesamten Kaufpreis). Dieser Kaufpreisanteil wird fällig und zahlbar an den Konkursverwalter zusammen mit den übrigen Kaufpreisteilen.

Wegen der von den Banken von der B. Hy- und Web. AG erworbenen auf dem sogenannten "Gl.-Warenhaus" abgesicherten Forderungen werden die Banken aus dem Kaufpreis vollständig befriedigt werden, nachdem der Konkursverwalter weitergehende Forderungen unter Hinweis auf die neueste Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Verzugszinsenregelung nicht anerkannt hat.

6.

Wegen ihrer auf dem "W.-C." abgesicherten eigenen Forderungen werden die Banken angabegemäß jedoch aus den ihnen zufliessenden Kaufpreisanteilen nicht vollständig befriedigt werden.

a) Gleichwohl werden die Banken die ausfallenden Forderungsteile im beim Amtsgericht Köln anhängigen Konkursverfahren über den Nachlass G. K. nicht (mehr) geltend machen. Der Bestand der Restforderung soll dadurch nicht berührt, ein Verzicht damit nicht erklärt werden.

b) Hinsichtlich der in Ü. belegenen Teile des Nachlasses K. werden die Banken ihre ausgefallenen Forderungen in Abstimmung mit dem Konkursverwalter weiterverfolgen. Sie bestätigen und erkennen ausdrücklich an, daß eventuelle Erlöse aus dieser Rechtsverfolgung in Ü. oder aus Ü. frei von eigenen Einreden an den Konkursverwalter zur Konkursmasse K. herausgegeben werden.

c) Mit Maßnahmen vorstehender lit. b) zusammenhängende direkte Kosten werden den Banken vom Konkursverwalter gegen Nachweis unverzüglich erstattet. Darüber hinaus entstehende sogenannte kalkulatorische Kosten werden dadurch abgegolten, daß die Banken 5 % der zur Masse des beim Amtsgericht Köln geführten Nachlasskonkursverfahrens G. K. abzuführenden Erlöse aus der Rechtsverfolgung in Ü. vergütet erhalten. Diese Vergütung wird auch geschuldet, wenn eventuelle Zahlungen auf die Restforderungen der Banken unmittelbar von den jeweiligen Verwaltern in U. und/oder Ka. zur Masse des Konkursverfahrens in Köln geleistet werden sollten.

7.

Für den Fall, dass der Verkauf an die Gemeinschaft A./Z. erwartungswidrig nicht durchgeführt werden sollte, sind die Parteien schon jetzt darüber einig, daß zum Preis von mindestens 50 Mio DM an einen anderen Erwerber veräussert werden soll. Sofern der Gesamtkaufpreis 50 Mio DM (ggf. zuzüglich Umsatzsteuer) beträgt, erhält der Konkursverwalter daraus 1,5 Mio DM (ggf. zuzüglich der gesetzlichen Umsatzsteuer auf den Kaufpreis). Alle weiteren Verabredungen gelten unverändert.

8.

Die Vereinbarung zum freihändigen Verkauf zum Preis von 51 Mio DM/50 Mio DM und den daraus abgeleiteten Rechtsfolgen gilt auf der Basis der gemeinschaftlichen Annahme der Parteien, daß ein Verkauf in der vorausgesetzten Weise bis 31.12.1989 stattfinden kann.

..."

Die Parteien haben in einem früheren Rechtsstreit zunächst darüber gestritten, ob der Kläger der Beklagten aus der Konkursmasse pauschalierten Kostenersatz in Höhe von 5 % des Wertes des zur Masse gelangten ausländischen - unerwartet hohen - Nachlassvermögens gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung schulde. Dieses Ü.ische Vermögen hatte der Kläger unstreitig ohne Mitwirkung der Beklagten und ohne Inanspruchnahme ihrer Forderungen zur deutschen Konkursmasse gezogen. Die ka.sche Konkursmasse wurde als Ergebnis eines Zwangsvergleichs zur deutschen Konkursmasse vereinnahmt, wobei der Zwangsvergleich ohne Mitwirkung der Forderungen der Beklagten zustandegekommen ist. In den U. gelang es dem Kläger in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter ebenfalls ohne Mitwirkung der Beklagten das Nachlassvermögen - allerdings mit erheblichen Schwierigkeiten - zur Konkursmasse zu ziehen.

Das Landgericht Hannover hat in diesem Rechtsstreit durch Urteil vom 5. Oktober 1995 - 2 O 48/95 - entschieden, dass der Rechtsstreit hinsichtlich der Klage, mit der der Kläger die Feststellung begehrt hatte, dass der Beklagten keine Ansprüche gegen ihn aus der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 mehr zustehen, in der Hauptsache erledigt sei und die widerklagend erhobene Auskunftsklage der Beklagten abgewiesen. Mit rechtskräftigem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 - 3 U 279/95 - ist die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden. Das Oberlandesgericht Celle hat ausgeführt, aus der fraglichen Vereinbarung stünden der Beklagten keine Zahlungsansprüche zu. Der Anspruch auf pauschale Abgeltung der kalkulatorischen Kosten, wie er in Ziffer 6 c) vereinbart worden sei, habe nur für den Fall und nur insoweit gegeben sein sollen, als der Konkursmasse aus Ü. Vermögenswerte dadurch zufließen würden, dass die Banken ihre Ansprüche gegen den Nachlass K. in den U. und Ka. erfolgreich durchsetzen und die erzielten Erlöse entsprechend Nr. 6 b) zur Konkursmasse herausgeben würden. Für den Fall, dass der Kläger als Konkursverwalter selbst und ohne Beteiligung der Banken das Auslandsvermögen zur Konkursmasse ziehe, sei hingegen nach der Vereinbarung keine pauschale Beteiligung der Banken an den erzielten Erlösen vorgesehen. Der in § 6 a) vorgesehene Quotenverzicht sei als "Gegenleistung" der Banken für den wesentlich höheren Veräusserungserlös der Immobilie "W.-C." durch den Kläger zu sehen, die zu einer erheblichen Begrenzung der Ausfallforderung geführt habe. Ein Zusammenhang mit dem Auslandsvermögen des Nachlasses K. ergebe sich aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang daher nicht. Eine von dieser schriftlichen Vereinbarung abweichende mündliche Vereinbarung habe die Beklagte nicht substantiiert behauptet. Auch für die Behauptung, es habe ein Irrtum oder Dissens vorgelegen, sei angesichts der Tatsache, dass auf allen Seiten Juristen mitgewirkt hätten und die Vereinbarung von allen Seiten schriftlich vorbereitet worden sei, ohne näheren Vortrag kein Raum. Es fehle auch an einer entsprechenden Anfechtungserklärung, die in der als Widerklage erhobenen Auskunftsklage nicht gesehen werden könne. Auf das ebenfalls zweifelhafte Vorliegen der Voraussetzungen der Anfechtungsfrist und des Anfechtungsgrundes komme es demnach nicht an.

Die gegen dieses Urteil eingelegte Revision ist seitens der Beklagten am 8. April 1997 zurückgenommen.

In einem entsprechenden Prozess ist auch die F. Hy.bank gemäss dem Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 22. Januar 1996 - 18 U 52/95 - unterlegen. In diesem Rechtsstreit ist die Hauptsache nicht für erledigt erklärt worden. Vielmehr hat das Oberlandesgericht - unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - festgestellt, dass die dortige Beklagte keine Ansprüche gegen den Kläger aus der fraglichen Vereinbarung habe. Das Oberlandesgericht Frankfurt hat ein schützenswertes Interesse des Klägers an der Feststellung bejaht, ob der dortigen Beklagten generell noch Rechte gegen die Konkursmasse zustünden, und dies im Hinblick auf den Wortlaut der Vereinbarung und die Interessenlage verneint.

Der Bundesgerichtshof hat die hiergegen gerichtete Revision durch Beschluss vom 19. September 1996 - IX ZR 35/96 - nicht angenommen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung habe und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg biete. Zwingende Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung der Vereinbarung im Sinne der dortigen Beklagten seien nicht gegeben. Die Auslegung der Beklagten führe nämlich möglicherweise dazu, dass sie sich unter Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger im Konkurs eine Vergütung für letztlich nicht im Ausland gemeldete Forderungen habe versprechen lassen, womit der Kläger jedenfalls ohne einen insoweit ausdrücklichen Hinweis der Beklagten nicht habe zu rechnen brauchen.

Nach Rücknahme der Revision im Vorprozess erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 15. April 1997 die Anfechtung der Ziffern 6 a) bis c) der vorstehenden Vereinbarung mit der Begründung, sie sei bei Abschluss der Vereinbarung einem Erklärungsirrtum unterlegen. Sie habe den Begriff der "kalkulatorischen Kosten" in der Weise verstanden, dass ihr auf jeden Fall - unabhängig von einer eigenen Verfolgung der Forderung im Ausland - die vereinbarte Beteiligung an den zur deutschen Konkursmasse gelangten Erlösen aus der Rechtsverfolgung in Ü. zustehe.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe in Ziffer 6 a) der Vereinbarung auf die Geltendmachung der Ausfallforderung im Konkursverfahren verzichtet. Dem stehe nicht entgegen, dass nach der rechtskräftigen Entscheidung des OLG Celle feststehe, dass die Beklagte gegen die Konkursmasse keine Zahlungsansprüche aus Ziffer 6 c) hinsichtlich des Ü.-Vermögens geltend machen könne. Hierdurch sei die Geschäftsgrundlage für die Regelung in Ziffer 6 a) der Vereinbarung nicht entfallen. Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 15. April 1997 sei verspätet. Der Begriff der "kalkulatorischen Kosten" sei auch keineswegs missverständlich gewesen. Die möglicherweise bei der Beklagten vorhandene Vorstellung, die in Ziffer 6 c) der Vereinbarung vorgesehenen Beträge auf jeden Fall zu vereinnahmen, sei ein für eine Anfechtung nicht ausreichender Motivirrtum.

Der Kläger hat beantragt,

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festzustellen, dass die Beklagte im beim Amtsgericht Köln anhängigen Konkursverfahren über den Nachlass des H. G. K. mit dem Aktenzeichen 71 N 641/85 mit der von ihr behaupteten Forderung von 4.012.260,13 DM in Gläubigerverzeichnisse für die Zwecke von Quotenverteilungen nach § 151 KO nicht aufzunehmen und an solchen Verteilungen nicht zu beteiligen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei an die vertragliche Vereinbarung in Ziffer 6 a) nicht mehr gebunden.

Geschäftsgrundlage dieser Regelung sei die weitere Vereinbarung in Ziffer 6 c) gewesen, wonach ihr die Vereinnahmung des dort vorgesehenen Betrages von 5 % der zur Konkursmasse abzuführenden Erlöse aus der Rechtsverfolgung in Ü. zugestanden habe. Bei Abschluss der Vereinbarung seien alle Beteiligten der festen Überzeugung gewesen, dass der Kläger mangels einer grenzüberschreitenden Wirkung des im Inland eröffneten Konkurses nicht in der Lage sein werde, das ausländische Vermögen zur Konkursmasse zu ziehen. Man sei daher davon ausgegangen, dass die Gläubiger aktiv werden müssten und der Kläger sie als Konkursverwalter lediglich unterstützen könne. Deshalb habe man in Aussicht genommen, die Forderungen der Banken als "Vehikel" zu benutzen, um auf diese Weise die ausländischen Vermögen zur deutschen Konkursmasse zu ziehen. Daher seien die Beteiligten davon ausgegangen, dass die 5%-ige Beteiligung der Beklagten am Auslandsvermögen auf jeden Fall wirksam werde. Wenn der Kläger letztlich ohne die Mitwirkung der Beklagten im Ausland ausgekommen sei, so habe er den Eintritt des von beiden Parteien vorausgesetzten Bedingungseintritts treuwidrig verhindert. Er müsse daher entweder die Vergütung auszahlen oder dürfe sich nicht auf den Quotenverzicht berufen. Sie, die Beklagte, sei nur deshalb, weil sie mit der versprochenen Erfolgsbeteiligung im Ausland fest gerechnet habe, bereit gewesen, den Verzicht auf die Konkursquote im deutschen Konkursverfahren auszusprechen. Dem Kläger sei klar gewesen, dass sie, die Beklagte, den Verzicht nicht ausgesprochen hätte, wenn der Kläger keine Beteiligung an den Auslandserlösen hätte auskehren müssen. Eine entsprechende Forderung des Klägers hätte sie, die Beklagte, damals abgelehnt (Zeugen M., Mü., P., S., J., GA. 93, 97f.).

Die Geschäftsgrundlage für diese Vereinbarung in Ziffer 6 c) sei mit dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1997 weggefallen, weil danach unstreitig feststehe, dass ihr gegen die Konkursmasse keinerlei Ansprüche aus Ziffer 6 c) zustünden. Für diesen Fall könne der Quotenverzicht nach dem übereinstimmenden Willen der Parteien nicht greifen. Ausserdem habe sie die Vereinbarung wirksam wegen eines Erklärungsirrtums angefochten. Sie habe den Begriff der "kalkulatorischen Kosten" in Ziffer 6 c) so verstanden, dass ihr die vereinbarte Beteiligung in jedem Falle zustehe. Deshalb komme auch ein versteckter Dissens in Betracht, dessen Geltendmachung allerdings an der Rechtskraft der Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle scheitern könne (GA 96).

Im übrigen habe sie dem Kläger - wie unstreitig ist - im Frühjahr 1988 anwaltliche Vollmacht zur Vertretung ihrer Interessen im ausländischen Konkursverfahren erteilt. Im Hinblick auf den behaupteten Nichtgebrauch dieser Vollmacht, die dem Kläger persönlich und nicht in seiner Funktion als Konkursverwalter erteilt worden sei, hat die Beklagte dem Kläger persönlich mit Schriftsatz vom 24. Juni 1998 den Streit verkündet. Sie meint, der Kläger habe, wenn seine Behauptung zutreffe, schuldhaft von der ihm erteilten Vollmacht keinen Gebrauch gemacht und daher das Entstehen des Vegütungsanspruchs gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung schuldhaft verhindert. Er sei daher persönlich zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Streitverkündete, also der Kläger persönlich, ist dem Rechtsstreit mit Schriftsatz vom 14. Juli 1998 auf Seiten des Klägers beigetreten und hat dessen Antrag unterstützt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne die Einhaltung der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 verlangen. Die Anfechtung der Vereinbarung wegen Irrtums sei verspätet, weil sie spätestens nach dem Urteil des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 habe erklärt werden müssen. Grundlage der Vereinbarung sei auch nicht die Erwartung der Beklagten gewesen, am Auslandsvermögen mit 5 % beteiligt zu werden. Der Gesamtzusammenhang der Vereinbarung ergebe vielmehr, dass die in Ziffer 6 c) niedergelegte Beteiligung nur dann Platz greifen sollte, wenn das ausländische Vermögen mit Hilfe der Beklagten unter Verwendung der ausgefallenen Bankenforderung herbeigeschafft worden wäre, was unstreitig nicht der Fall sei. Der Verzicht auf die Geltendmachung der Restforderung im deutschen Konkursverfahren stehe daher nicht im Zusammenhang mit der Beibringung des Auslandsvermögens, sondern sei allein im Zusammenhang mit der das Grundstücksveräusserungsgeschäft betreffenden Gesamtregelung zu sehen. Hätten die Parteien das Schicksal der ausgefallenen Forderungen unmittelbar mit der Einbringung des Auslandsvermögens in die Konkursmasse verknüpfen wollen, so hätten sie eine gesonderte Regelung, geknüpft an die Beibringung des Auslandsvermögens, treffen können. In Ziffer 8 sei die Wirksamkeit der Vereinbarung auch nicht von der Beibringung des Auslandsvermögens, sondern allein von der Veräusserung des fraglichen Grundstückes abhängig gemacht worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie vertritt den Standpunkt, es liege bereits ein versteckter Einigungsmangel vor. Mit dem Begriff "kalkulatorische Kosten" hätten die Parteien einen objektiv mehrdeutigen Begriff verwendet, den jede Partei unterschiedlich verstanden habe. Während der Kläger der Meinung sei, eine Erstattung dieser Kosten komme nur in Betracht, wenn die Banken sich aktiv am Einzug des Auslandsvermögens beteiligt hätten, habe sie, die Beklagte, den Begriff so verstanden, dass damit ihre Beteiligung am Auslandserlös festgeschrieben werde, unabhängig davon, ob und in welchem Umfang sie beim Einzug des Auslandsvermögens aktiv sein werde (Zeugen J., P. und S.). Jedenfalls habe sie ihre Erklärung aber rechtzeitig wegen Irrtums angefochten. Für den Beginn der Frist könne nur die Rechtskraft der Entscheidung im Vorprozess massgeblich sein, weil erst dann festgestanden habe, welche Auslegung zugrundezulegen sei. Vorher sei eine Anfechtung der Willenserklärung widersprüchlich gewesen, weil sie, die Beklagte, zunächst für die von ihr vertretene Auslegung der Erklärung habe streiten dürfen. Nachdem der Revisionsanwalt sie über den Eintritt der Rechtskraft am 8. April 1997 unterrichtet habe, habe sie mit Schreiben vom 15. April 1997 ihre Willenserklärung unverzüglich angefochten. Die Anfechtung sei auch begründet, weil sie die vom Oberlandesgericht objektiv bindend festgestellte Erklärung, nicht habe abgeben wollen. Sie habe geglaubt zu erklären, dass die 5%-ige Beteiligung unabhängig von ihrem Tätigwerden gezahlt werde, da sie dem Kläger ihre Forderungen als Mittel zur Realisierung des Ü.ischen Vermögens zur Verfügung gestellt habe (Zeugen J., P. und S.).

Unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage sei Ziffer 6 a) der Vereinbarung insofern einzuschränken, dass der "Quotenverzicht" nur bei einer Beteiligung an den Auslandserlösen habe gelten sollen. Der Auffassung des Landgerichts, der Quotenverzicht sei allein im Zusammenhang mit der Grundstücksveräusserung zu sehen, widerspreche schon die Systematik der Vereinbarung. Während in Ziffer 5 die Veräusserung des Grundstücks regele, sei der Verzicht in Ziffer 6 a) gleichrangig neben den Unterpunkten b) und c) geregelt, die die Art und Weise des Einzugs von Ü.ischem Nachlassvermögen betroffen hätten. Der Zusammenhang zwischen Quotenverzicht und Beteiligung am Auslandsvermögen sei auch wirtschaftlich sinnvoll. Zur Realisierung der Ausfallforderung habe sie, die Beklagte, zwei Möglichkeiten gehabt, nämlich einerseits die Geltendmachung im Inlandskonkurs und andererseits die Verfolgung der Forderung in den ausländischen Konkursverfahren. Keineswegs habe sie auf beide Realisierungsmöglichkeiten verzichten wollen. Indem sie den Quotenverzicht im Inland ausgesprochen habe, sei sie nicht gehindert gewesen, ihre Forderungen im ausländischen Konkursverfahren durchzusetzen und damit den Zufluss dieser Erlöse zur inländischen Konkursmasse zu unterbinden, was dem Konkursverwalter auch bewusst gewesen sei. Die Beteiligung an den Auslandserlösen sei deshalb für sie Voraussetzung für den Quotenverzicht gewesen, wie sie bereits erstinstanzlich unter Benennung mehrerer Zeugen vorgetragen habe (GA 93). Es habe sich nicht um eine einseitige Vorstellung gehandelt, sondern um die Geschäftsgrundlage des Vertrages. Unstreitig seien die Beteiligten seinerzeit davon ausgegangen, dass ohne die Mitwirkung der Banken (z.B. durch Zuverfügungstellung der Forderungen) ein Einzug des Ü.ischen Nachlassvermögens zur Konkursmasse nicht möglich sein würde. Dies habe sich erst später als entbehrlich erwiesen. Bei Vertragsschluss seien also beide Seiten davon ausgegangen, dass die Banken die Erlösbeteiligung von 5 % erhalten würden. Nur weil man fälschlicherweise davon ausgegangen sei, dass mangels Anerkennung des deutschen Konkursverwalters in Nordam. die Banken beim Forderungseinzug mitwirken müssten, habe man auf die ausdrückliche Formulierung einer Bedingung verzichtet, die den Quotenverzicht auch förmlich von dem Erhalt der Erlösbeteiligung nach Ziffer 6 c) abhängig gemacht hätte.

Diese Auslegung folgte schließlich auch aus der Entstehungsgeschichte der Ziffer 6 c) der Vereinbarung. Die ursprüngliche Formulierung habe besagt, dass die Banken die 5 % als unbedingte Beteiligung an den Auslandserlösen erhalten sollten. Der Kläger habe aber Bedenken gehabt, ob der Gläubigerausschuss diese Formulierung mittragen würde und deshalb die Formulierung der Erstattung "kalkulatorischer Kosten" vorgeschlagen, ohne dass dies eine inhaltliche Änderung habe bedeuten sollen (Zeugen J., P., S.). Der Wegfall dieser Geschäftsgrundlage habe zur Folge, dass Ziffer 6 a) insoweit einzuschränken sei, als ein Quotenverzicht nur gelte, wenn die Auslandsbeteiligung nach Ziffer 6 c) fliesse. Es könne nämlich nicht richtig sein, dass sie, die Beklagte, weder an den Auslandserlösen beteiligt werde noch im inländischen Konkurs zumindest die Quote erhalte.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln vom 20. August 1998 - 15 O 37/98 - die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Der Streitverkündete unterstützt auch im Berufungsverfahren den klägerischen Antrag.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil. Er vertritt die Auffassung, die Beklagte unternehme den untauglichen Versuch, eine von den Parteien nicht gewollte inhaltliche Verknüpfung zwischen Ziffer 6 a) und 6 c) herzustellen und die in Ziffer 6 c) vorgesehene mögliche Zahlung von 5% der zur deutschen Konkursmasse abzuführenden Erlöse aus der Rechtsverfolgung in Ü. als eine Gegenleistung für den Quotenverzicht im Inlandskonkursverfahren auszugeben. Das Gegenteil stehe auf Grund des Urteils des Oberlandesgerichts Celle vom 6. November 1996 mit Rechtskraftwirkung zwischen den Parteien fest.

Die Vereinbarung sei auch nicht auf Grund eines versteckten Dissenses ganz oder teilweise unwirksam. Der Begriff der kalkulatorischen Kosten und der Sinn der Regelung der Ziffer 6 c) seien eindeutig. Die Auslegung dieser Regelung stehe auf Grund des Urteils des Oberlandesgerichts Celle ebenfalls zwischen den Parteien rechtskräftig fest. Dabei habe das Oberlandesgericht Celle die Entstehungsgeschichte der Klausel zutreffend dahin gewertet, dass der Quotenverzicht nicht mit der Auslandsbeteiligung, sondern ausschließlich mit dem für die Banken günstigen freihändigen Grundstücksverkauf durch den Kläger zu sehen sei. Hintergrund der streitgegenständlichen Vereinbarung, so trägt der Kläger ergänzend vor, sei es gewesen, dass es den Banken, darunter der Beklagten, unstreitig nicht gelungen sei, die Immobilie "W.-C.", die noch durch den Gemeinschuldner in 901 Wohnungsgrundbücher aufgeteilt worden sei, angemessen zu verwerten. Es habe eine umfangreiche Korrespondenz zwischen ihm und der federführenden F. Hy.bank stattgefunden, aus der sich eindeutig ergebe, dass die Banken bereit gewesen seien, auf die Geltendmachung der Ausfallforderung im Inlandskonkurs vollständig zu verzichten. Dies sei den auf Seiten der Beklagten verhandelnden erfahrenen Juristen aus dem der Vereinbarung vorangehenden Schriftverkehr bekannt gewesen. Diese hätten auch gewusst, dass aussschließlich auf seine, des Klägers Initiative eine Konstruktion vereinbart worden sei, die eine Verfolgung der Ausfallforderungen in Ü. ermöglichte, ohne dass die Banken einen unbedingten Anspruch auf Beteiligung an den in Ü. erzielten Erlösen haben sollten. Dies hätten die Banken in den Verhandlungen auch nicht verlangt. Von einem versteckten Einigungsmangel könne bei dieser Sachlage keine Rede sein.

Die Erklärung der Beklagten sei auch nicht wirksam angefochten. Die Anfechtung vom 15. April 1997 sei nahezu 8 Jahre nach Abschluss der fraglichen Vereinbarung erfolgt. Schon Anfang 1995, als ihr das Verständnis des Klägers vom Inhalt der Vereinbarung mit Schreiben vom 3. Januar 1995 verdeutlicht worden sei, jedenfalls aber im Laufe des Vorprozesses vor dem Landgericht Hannover, das in seinem Urteil vom 5. Oktober 1995 auf die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung ausdrücklich hingewiesen habe, habe die Beklagte die Eventualanfechtung erklären müssen. Der Fristbeginn setzte nämlich nicht die volle Überzeugung vom Bestehen des Anfechtungsgrundes voraus. Wenn der Erklärende erkenne, dass sich sein Wille und seine Erklärung auch nur möglicherweise nicht gedeckt hätten, müsse er aus Gründen der Rechtssicherheit zur Fristwahrung eine Eventualanfechtung erklären. Zweifel bei der Auslegung eines Vertrages seien der klassische Fall einer Eventualanfechtung.

Jedenfalls sei ein hinreichender Anfechtungsgrund nicht gegeben. Die beteiligten Banken seien zu einem bedingungslosen Verzicht auf die Ausfallforderung bereit gewesen und hätten dies nicht von der Beteiligung an den ausländischen Verwertungserlösen abhängig gemacht. Es liege allenfalls ein unbeachtlicher Motivirrtum vor.

Auch eine Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheide aus. Zwischen den Parteien stehe mit Rechtskraftwirkung fest, dass eine inhaltliche Verknüpfung zwischen Ziffer 6 a) und 6 c) gerade nicht vereinbart worden sei. Es bleibe daher ohne jede Auswirkung, ob sich die angeblichen Erwartungen der Parteien über die Notwendigkeit einer Mitwirkung der Beklagten am Einzug des Ü.ischen Nachlassvermögens zur Konkursmasse bewahrheitet hätten oder nicht. Selbst wenn die Parteien gewusst hätten, dass es einer solchen Mitwirkung der Banken nicht bedurfte, hätten sie, so behauptet der Kläger, den Quotenverzicht als Gegenleistung für die vom Kläger vermittelte günstige freihändige Verwertung der Immobilie "W.-C." vereinbart (Zeugen RA Ja. und He.).

Die Regelung in Ziffer 6 c) habe, für die für die Beklagte tätigen Juristen eindeutig erkennbar, nicht bedeutet, dass den Banken aus den ausländischen Erlösen vorab eine Quote von 5% zugesichert werden sollte. Eine solche Vereinbarung hätte einen eklatanten Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger bedeutet und ihn gegenüber diesen schadensersatzpflichtig gemacht. Die in Ziffer 6 c) enthaltene Vereinbarung sei daher als Erstattung von Sonderaufwand nur mit der Prämisse zu rechtfertigen gewesen, dass die Banken selbst Erlöse aus dem Ü.ischen Nachlassvermögen erzielten und zur deutschen Konkursmasse herausgaben.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Die Feststellungsklage des Klägers ist als Vollstreckungsgegenklage gemäß § 767 ZPO zu werten und als solche zulässig. Die Eintragung der Beklagten in die Konkurstabelle am 10. Juli 1987 wirkt wegen der festgestellten Forderung ihrem Betrag und ihrem Vorrecht nach wie ein rechtskräftiges Urteil gegenüber allen Konkursgläubigern (§ 145 Abs. 2 KO) und in gleicher Weise auch gegenüber dem Konkursverwalter. Einwände gegen diese festgestellte Forderung, die nachträglich entstanden sind, kann der Konkursverwalter im Wege der Vollstreckungsgegenklage verfolgen (vgl. nur BGH KTS 1985, 90ff, 92, 93 m.w.N.; GA 79ff.). Über diesen rechtlichen Ansatzpunkt herrscht zwischen den Parteien kein Streit.

Der Kläger hat auch das erforderliche Feststellungsinteresse, da über den Gegenstand der vorliegenden Vollstreckungsgegenklage noch nicht rechtskräftig entschieden worden ist.

In dem zwischen den Parteien bis zum OLG Celle geführten Rechtsstreit ist der Tenor des landgerichtlichen Urteils bestätigt. Es ist festgestellt worden, dass sich der dortige Rechtsstreit, gerichtet auf die Feststellung, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Ansprüche aus der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 zustehen, in der Hauptsache erledigt hat. Ausserdem sind die widerklagend erhobenen Auskunftsansprüche abgewiesen worden. Damit ist aber nur rechtskräftig darüber entschieden worden, ob die Beklagte aus der Vereinbarung gegen den Kläger noch Ansprüche geltend machen kann, während es hier darum geht, ob den gemäss § 145 Abs. 2 KO titulierten Ansprüchen der Beklagten Einwendungen i.S.v. § 767 BGB entgegengehalten werden können. Gegenstand des damaligen Rechtsstreits war nach dem Inhalt der Urteile auch eher die Frage, ob der Beklagten noch Ansprüche aus Ziffer 6 c) auf die 5-%ige Auslandvergütung zustanden und nicht die Frage, ob die 1987 zur Konkurstabelle angemeldete Ausfallforderung zu Recht bestand oder nicht. Die Beklagte hat in dem Vorprozess vielmehr versucht, 5 % der Auslandskonkursmasse zu erhalten und hätte bei Erfolg im Vorprozess den Verzicht auf die Ausfallforderung im Inlandskonkurs gemäss Ziffer 6 a) gelten lassen.

Die Vollstreckungsgegenklage ist auch begründet. Auf Grund der Vereinbarung der Parteien vom 23./24. Mai 1989 ist die Beklagte nicht berechtigt, die Ausfallforderung von 4.012.260,13 DM noch im inländischen Konkursverfahren 71 N 641/85 AG Köln geltend zu machen. Denn sie hat auf diese Geltendmachung wirksam verzichtet.

Allerdings ergibt sich die Begründetheit der Vollstreckungsgegenklage nicht ohne weiteres aus den rechtskräftigen Feststellungen im Vorprozess. Eine Bindungswirkung der Entscheidungsgründe des Urteils des OLG Celle ist hinsichtlich der Auslegung der Ziffer 6 a) der Vereinbarung nicht gegeben, auch wenn das Urteil in seinen die Entscheidung tragenden Rechtsausführungen eindeutig zu den hier entscheidenden Fragen Stellung nimmt. Mit Rechtskraftwirkung steht zwischen den Parteien nur fest, dass die Beklagte keine Ansprüche aus der fraglichen Vereinbarung herleiten kann, mit anderen Worten, dass ihr keine Ansprüche gemäss Ziffer 6 c) der Vereinbarung auf eine Beteiligung am Auslandsvermögen zustehen. Damit ist - auch wenn sich die Rechtsfragen in beiden Prozessen überschneiden - aber nicht entschieden, ob der Beklagten nach Ziffer 6 a) der Vereinbarung die Geltendmachung ihrer Ausfallforderung im Inlandskonkurs abgeschnitten ist.

In der Sache ist es der Beklagten auf Grund der am 23./24. Mai 1989 getroffenen Vereinbarung verwehrt, die Ausfallforderung im inländischen Konkurs noch geltend zu machen. Dies folgt, wie die vorgelegten Entscheidungen im Zusammenhang mit dem nun 14 Jahre dauernden Konkursverfahren mit eingehender Begründung darstellen, aus dem Wortlaut, der Entstehungsgeschichte (Vorkorrespondenz) und der Interessenlage. Danach ist die fragliche Vertragsbestimmung eindeutig dahin auszulegen, dass die Beklagte auf eine Geltendmachung der Ausfallforderung im Inlandskonkurs in Ziffer 6 a) der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 als "Gegenleistung" für die günstige Veräusserung der Immobilie "W.-C." wirksam und bedingungslos verzichtet hat.

Soweit die Beklagte meint, aus der Systematik der Vertragsbestimmungen, namentlich der Trennung von Ziffer 5 und 6, ergebe sich eine zwingende Auslegung zu ihren Gunsten, kann ihr nicht gefolgt werden. Während Ziffer 5 der Vereinbarung den vollständigen Ausgleich von Ansprüchen insbesondere im Bereich des sogenannten "Gl.-Warenhauses" aus dem erzielten Kaufpreis von 51 Mio DM regelt, befasst sich Ziffer 6 mit den auf dem "W.-C." abgesicherten Forderungen, wegen derer die Banken aus dem Kaufpreis angabegemäß nicht vollständig befriedigt werden können. Die hierzu in lit. a) bis c) getroffenen Regelungen stehen dabei nicht in einem Verhältnis gegenseitiger Abhängigkeit oder Bedingtheit. Vielmehr regelt lit. a) die ausgefallenen Forderungen in dem inländischen Konkursverfahren vor dem Amtsgericht Köln, lit. b) die Verfolgung der Forderungen im Ausland und lit. c) die im Zusammenhang mit lit. b) entstehenden Kostenerstattungen bzw. Vergütungen für die Rechtsverfolgung im Ausland. Dieser Systematik lässt sich der von der Beklagten interpretierte Zusammenhang zwischen der Realisierung der Forderungen im Ausland und dem Verzicht auf die Ausfallforderungen im Inlandskonkurs gerade nicht entnehmen. Auch aus dem der Vereinbarung vorausgegangenen Schriftwechsel der Parteien folgt dieser Zusammenhang nicht.

Auch der wirtschaftliche Hintergrund der Vereinbarung rechtfertigt es nicht, den Bestand der Verzichtserklärung in Ziffer 6 a) von einer Beteiligung der Banken am Auslandserlös gemäß Ziffer 6 c) in dem Sinne abhängig zu machen, dass die Beteiligung der Banken an den Auslandserlösen Geschäftsgrundlage oder Bedingung der Regelung in Ziffer 6 a) gewesen ist. Die damalige Erwartung der Parteien, die Mitwirkung der Banken durch die Einbringung ihrer Forderungen werde bei der Verwertung des Auslandsvermögens erforderlich sein, ist eben nicht zur Geschäftsgrundlage der Regelung in Ziffer 1 a) gemacht worden. Hätten die Parteien diese Verknüpfung gewollt, so hätte nichts näher gelegen, als diese Regelung in der Vereinbarung festzuschreiben. Die Vereinbarung wurde über mehrere Monate ausgehandelt und von den bei der Beklagten tätigen, erfahrenen Juristen sowie den ebenso qualifizierten Mitarbeitern der F. Hy.bank im einzelnen geprüft. In keinem der vorgelegten Korrespondenzschreiben ist die nun begehrte Verknüpfung zwischen dem Verzicht im Inlandskonkurs und der Realisierung des Vergütungsanspruchs angesprochen worden. Die Beklagte hat auch nicht substantiiert dargelegt, in welchen Gesprächen etwa eine hiervon abweichende Vereinbarung mit dem Kläger zustande gekommen sein soll. Dass sie bzw. ihre Vertreter, wie die Beklagte behauptet, möglicherweise einseitig von dieser Vorstellung ausgegangen sein mögen, führt nicht dazu, dass diese einseitige Vorstellung als Geschäftsgrundlage oder Bedingung der getroffenen Vereinbarung angesehen werden könnte.

Unter diesen Umständen besteht auch für die Annahme eines Dissenses kein Raum. Ein versteckter Einigungsmangel nach § 155 BGB setzt voraus, dass die Parteien glauben, vollständig einig zu sein, während das in Wirklichkeit nicht zutrifft, wenn also der Inhalt der abgegebenen Erklärungen nicht übereinstimmt. Nicht genügend ist hingegen, dass die Parteien Verschiedenes gewollt haben. Stimmen die Erklärungen in ihrer gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden objektiven Bedeutung überein, ist § 155 BGB unanwendbar. Die Partei, die ihre Erklärung mit einem anderen als dem objektiven Sinn verbunden hat, kann allenfalls zur Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums berechtigt sein. Auch hiermit hat die Beklagte vorliegend indes keinen Erfolg.

Hinsichtlich eines Dissenses oder Irrtums der Beklagten hat das Oberlandesgericht Celle bereits für die Vertragsklausel der Ziffer 6 c) darauf hingewiesen, dass angesichts des ausgehandelten klaren Wortlautes ohne nähere Darlegungen der Beklagten kein Raum für eine solche Behauptung sei. Dies gilt erst recht für die eindeutige, auf beiden Seiten unter Juristen ausgehandelte Bestimmung der Ziffer 6 a) der Vereinbarung. Den von der Beklagten konstruierten Zusammenhang von Ziffer 6 a) und 6 c), wäre er tatsächlich gewollt gewesen, hätten die auf Seiten der Beklagten und der F. Hy.bank tätigen Juristen herstellen müssen, also insbesondere regeln müssen, ob der Verzicht auf die Geltendmachung der Ausfallforderung der Beklagten im Inlandskonkurs an die Geschäftsgrundlage oder auch einseitige Erwartung geknüpft gewesen war, dass die 5%-ige Beteiligung am Auslandsvermögen realisiert werden konnte. Eine solche Verknüpfung enthält der Wortlaut des Vertrages eindeutig nicht. Dieser legt vielmehr - wie in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des Vorprozesses festzustellen ist - nahe, dass der Verzicht auf die "Quotenforderung" nur im Hinblick auf den günstigen Immobilien-Verkauf erfolgt ist und in keinerlei Zusammenhang mit dem Auslandsvermögen gestanden hat.

Es bedarf auch keiner Beweisaufnahme über die Vorstellungen der Beklagten bei Abschluss der Vereinbarung durch Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen J., P. und S.. Eine solche Beweisaufnahme liefe auf eine Ausforschung nicht geschilderter Gesprächsinhalte hinaus und befasste sich mit intern gebliebenen Vorstellungen der Mitarbeiter der Banken zu dem fraglichen Zusammenspiel der vertraglichen Regelungen. Jeder Vertragspartner war in der Lage, Inhalt, Umfang und Risiko der Vereinbarungen zu erkennen und genau zu prüfen. Diese Möglichkeit haben beide Parteien ausgiebig wahrgenommen. Hierfür spricht schon der zeitliche Rahmen und die Vorkorrespondenz, vor allem aber die Ausbildung der beteiligten Vertreter der Beklagten und die Bedeutung der Angelegenheit.

Auch die Anfechtung wegen eines Erklärungsirrtums greift nicht durch. Zutreffend hat das Landgericht angenommen, die erst am 15. April 1997 erklärte Anfechtung sei verfristet. Die Beklagte war nicht berechtigt, mit der Anfechtung ihrer Erklärungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Vorprozesses zu warten. Für den Beginn der Frist des § 121 BGB ist die volle Überzeugung vom Bestehen des Anfechtungsrechts nicht erforderlich. Sobald der Anfechtungsberechtigte erkennt, dass sich Wille und Erklärung möglicherweise nicht gedeckt haben, ist zur Fristwahrung eine Eventualanfechtung geboten (BGH NJW 1968, 2099; 1979, 765; Palandt/Heinrichs, 56. Aufl., § 121 Rdnr. 2). Dass Ziffer 6 c) im Sinne der späteren Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle ausgelegt werden konnte und damit eine Anfechtung der gesamten Regelung in Ziffer 6 a) bis c) in Betracht zu ziehen war, wusste die Beklagte letztlich bereits seit dem Schreiben des Klägers vom 2. Januar 1995, in dem dieser ihr mitgeteilt hatte, dass die Kostenerstattungsregelung in Ziffer 6 c) keine Gegenleistung für den Verzicht auf die Ausfallforderungen darstelle und dass die Erstattung kalkulatorischer Kosten gemäss Ziffer 6 c) mangels Mitwirkung der Beklagten oder Einsatz ihrer Forderungen nicht in Betracht komme. Schon zu diesem Zeitpunkt, also fast 3 Jahre vor der Anfechtungserklärung, wusste die Beklagte, dass sich der Kläger einerseits auf den Verzicht auf die Ausfallforderung berufen und andererseits auch die Vergütung aus der ausländischen Konkursmasse streitig stellte. Schon zu diesem Zeitpunkt hätte die Beklagte erkennen müssen, dass sich ihr Wille und ihre Erklärungen bei Abschluss der Vereinbarung möglicherweise nicht gedeckt haben, und dementsprechend ihre Erklärung anfechten müssen. Jedenfalls hätte sie eine solche Anfechtung im Laufe des Vorprozesses abgeben können und müssen. Das Landgericht Hannover hatte in seinem Urteil vom 5. Oktober 1995 darauf hingewiesen, dass es an einer wirksamen Anfechtung der Erklärungen fehle. Das Oberlandesgericht Celle hat seine Entscheidung, aus der sich alle massgeblichen Erwägungen zur Auslegung der Vereinbarung ergeben, am 6. November 1996 verkündet. Spätestens ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte allen Anlass zu einer Eventualanfechtung. Sie durfte nicht durch den Einlegung und spätere Rücknahme der Revision den Beginn der Anfechtungsfrist des § 121 BGB hinauszögern und von ihrem eigenen prozessualen Verhalten abhängig machen.

Aber auch ein Anfechtungsgrund ist nicht hinreichend dargetan. Dies setzt ein unbewusstes Auseinanderfallen von Wille und Erklärung voraus. Die Beklagte müsste also den in Wahrheit nicht zum Ausdruck gekommenen Zusammenhang zwischen Quotenverzicht und Auslandsbeteiligung als Inhalt ihrer Erklärung gewollt haben. Dafür fehlt ein nachvollziehbarer Vortrag der Beklagten. Hierfür reicht es nämlich nicht, dass die Beklagte seinerzeit möglicherweise davon ausgegangen ist, dass sie die 5%-ige Beteiligung auf jeden Fall erhalte, weil sie dem Konkursverwalter ihre Forderungen zur Realisierung des ausländischen Vermögens zur Verfügung gestellt habe. Damit hat sie nämlich nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt, nur wegen der sicheren Beteiligung am Auslandsvermögen habe sie auf die Ausfallforderung im Inlandskonkurs verzichtet. Ein solcher Wille ist vielmehr in der gesamten Korrespondenz nicht zum Ausdruck gekommen. Tatsachen, die diese Willensrichtung der Beklagten untermauern könnten, hat diese nicht vorgetragen. Die Vernehmung der benannten Zeugen liefe auf einen Ausforschungsbeweis hinaus.

Die Beklagte muss sich danach an dem objektiv Erklärten, also an der Vereinbarung vom 23./24. Mai 1989 im Sinne einer verständigen Würdigung der Willenserklärungen nach §§ 133, 157 BGB festhalten lassen. Ihre internen Vorbehalte und Erwartungen mögen hiervon abgewichen sein. Vertragsrechtlich sind sie aber unbeachtlich. Sie stellen weder einen Dissens dar noch berechtigen sie zur Irrtumsanfechtung, die ohnehin verfristet wäre, noch machen sie die Regelung der Ziffer 6 c) zur Geschäftsgrundlage für Ziffer 6 a).

Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO und - im Hinblick auf § 101 ZPO - mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die dem Streithelfer in beiden Instanzen entstandenen Kosten der Beklagten aufzuerlegen waren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für beide Instanzen und der Wert der Beschwer der Beklagten wird - abweichend von der Wertfestsetzung des Landgerichts - entsprechend dem nach den Abschlagverteilungen erzielbaren Wert von 39 % der behaupteten Ausfallforderung von 4.012.260,13 DM auf 1.564.781,45 DM festgesetzt.