T a t b e s t a n d

Durch notariellen Vertrag vom 22.07.1993 veräußerte die Klägerin ein noch zu vermessendes Grundstück in der Gemarkung B. an die in Gründung befindliche "Gesellschaft für die Immoblienverwaltung und Vermietung "Seniorenhaus H.höhe' mbH" in K. zu einem vorläufigen Kaufpreis von 626.595,00 DM. Die Beklagte handelte als Geschäftsführerin der GmbH i.G. und als Vertreterin ohne Vertretungsmacht der Klägerin. In der Folge genehmigte die Klägerin den Vertrag am 02.09.1993.

Durch notariellen Vertrag vom 31.08.1993 gründete die Beklagte die "Seniorenhaus H.höhe GmbH" als Einmanngesellschaft und bestellte sich selbst zur Geschäftsführerin. Zu einer Eintragung ins Handelsregister ist es nicht gekommen.

In dem Grundstückskaufvertrag heißt es unter II.2.:

"Der Kaufpreis ist wie folgt fällig und zahlbar:

Der Kaufpreis ist innerhalb von 14 Tagen unmittelbar an den Veräußerer zu überweisen, nachdem der Notar den Beteiligten mitgeteilt hat, daß die Genehmigungserklärung des Veräußerers bei ihm eingegangen ist.

...

Unbeschadet etwaiger weitergehender gesetzlicher Ansprüche und unabhängig vom Vorliegen der förmlichen Verzugsvoraussetzungen ist der Kaufpreis im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung mit 12 % jährlich zu verzinsen, die Zinsen bei Vorliegen der Voraussetzungen jederzeit fällig und einforderbar..."

In II.3. unterwarf der Erwerber sich hinsichtlich seiner Zahlungsverpflichtung dem Veräußerer gegenüber der sofortigen Zwangsvollstreckung, für die Zinsen vorsorglich in Höhe von 12 % jährlich aus 626.595,00 DM von 23.08.1993 an.

Mit Schreiben vom 06.09.1993 teilte der Notar der Beklagten mit, daß der Grundstückskaufpreis innerhalb von 14 Tagen zu zahlen sei. Eine Zahlung erfolgte jedoch nicht. Die Klägerin mahnte die Beklagte schließlich mit Schreiben vom 28.09.1994 unter Fristsetzung zum 10.10.1994 und nochmals mit Schreiben vom 19.10.1994, aber vergeblich. Mit Schreiben vom 31.01.1995 setzte die Klägerin der Beklagten eine letzte Zahlungsfrist bis zum 10.02.1995 und erklärte gleichzeitig, daß sie nach Ablauf dieser Frist eine Annahme der Zahlung ablehnen werde. Als die Beklagte wiederum nicht zahlte, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 13.02.1995, der Beklagten zugestellt am 17.02.1995, den Rücktritt vom Vertrag.

Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten Zahlung von 12 % Zinsen auf den sich nach Vermessung des Grundstücks ergebenden Kaufpreis von 626.485,00 DM für die Zeit vom 23.09.1993 bis zum 17.02.1995. Bei insgesamt 504 Zinstagen ergibt sich daraus die Klageforderung. Der Notar hat die Erteilung einer auf die Beklagte persönlich ausgestellten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Kaufvertragsurkunde vom 22.07.1993 abgelehnt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 105.081,48 DM zu zahlen.

Die hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sich allein darauf berufen, der Klägerin fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, weil sie über eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde verfüge, die sich wegen der fehlenden Eintragung der GmbH ins Handelsregister gegen sie richte. Allenfalls bedürfe es einer entsprechenden Klausel ergänzung.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung verteidigt sich die Beklagte nunmehr damit, daß der Klägerin unabhängig von ihrem Rechtsschutzbedürfnis die Klageforderung auch materiell nicht zustehe. Zum einen bestehe ein Anspruch des Verkäufers auf Verzugszinsen nicht, wenn er wegen Zahlungsverzugs des Käufers vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Zum anderen behauptet die Beklagte, die Regelung in II.2. des Kaufvertrages, daß im Falle nicht rechtzeitiger Zahlung unabhängig vom Vorliegen der förmlichen Verzugsvoraussetzungen der Kaufpreis mit 12 % jährlich zu verzinsen sei, sei nicht zwischen den Parteien ausgehandelt, sondern von der Klägerin als auch in anderen Fällen zu verwendende Klausel vorgegeben worden. Sie meint, diese Regelung verstoße gegen § 11 Nr. 5 AGBGB, und macht dazu nähere Ausführungen.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweise;

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Die Klägerin beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

Sie tritt den Rechtsausführungen der Beklagten zum Rücktrittsrecht entgegen und behauptet im übrigen, der Kaufvertrag sei zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt worden. Insbesondere sei die in II.2. des Vertrages enthaltene Zinsklausel nicht zur Verwendung in anderen Grundstückskaufverträgen bestimmt gewesen. Ihren Wunsch, die vertragsgerechte Zahlung des Kaufpreises sicherzustellen, habe der Notar in eine Klausel gefaßt, die möglicherweise einem von ihm benutzten Vertragsmuster entstamme.

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat gemäß dem Beschluß vom 02.06.1997 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 06.11.1998 verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten ist überwiegend begründet.

Auch wenn die Beklagte in der Berufungsbegründung zum vom Landgericht bejahten Rechtsschutzinteresse der Klägerin nichts vorbringt, ist dieses dennoch von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl.,, vor § 253 Rn. 9). Es ist zu bejahen, auch wenn die Beklagte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung am 22.07.1993 vor Abschluß des Gesellschaftsvertrages am 31.08.1993 persönlich aus dem Kaufvertrag verpflichtet gewesen sein sollte (vgl. hierzu OLG Hamm, BB 1992, 1081 = DRSp-ROM Nr. 1992/8638) und damit als "Erwerberin" im Sinne der Unterwerfungsklausel anzusehen wäre. Auch in diesem Fall kann die Klägerin nicht auf die Vollstreckung aus der Urkunde als einfacheren Weg verwiesen werden. Denn sie müßte es auf einen Streit mit dem Notar ankommen lassen, der in seinem Schreiben vom 08.12.1995 schon erklärt hat, seiner Ansicht nach habe sich die Beklagte persönlich der Zwangsvollstreckung nicht unterworfen, was immerhin nicht abwegig ist. Das Rechtsschutzinteresse ist deshalb gegeben.

Die Passivlegitimation der Beklagten wird mit der Berufung nicht angegriffen.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten im wesentlichen Erfolg.

Die Zinsklausel in II.2. des notariellen Kaufvertrages ist als formularmäßig verwendete Klausel an den Bestimmungen des AGBG zu messen. Die Vernehmung der Zeugen Dr. S. und O. hat zur Überzeugung des Senats ergeben, dass der Klauselinhalt von der Klägerin vorgegeben worden ist und nach der Aussage des Zeugen O., der bei der Klägerin seit 21 Jahren in der Liegenschaftsverwaltung tätig ist, seit vielen Jahren so üblich ist. Der Zeuge Dr. S. konnte sich an 5 bis 6 Verträge vor dem Vertrag zwischen den Parteien erinnern, in denen "wortwörtlich" dieselbe Klausel enthalten war. Auch spätere Verträge haben diese Klausel nach seiner Darstellung "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" enthalten. Entscheidend ist, dass der Klauselinhalt dem Notar von der Klägerin vorgegeben worden ist. Wenn sie die Formulierung dieses vorgegebenen Inhalts dem Notar überlassen hat, ändert das nichts daran, dass es sich um eine eigene Klausel der Klägerin als Verwenderin handelt. Soweit der Notar nicht sicher war, ob die Klägerin ihm von Anfang an vorgegeben hat, dass die Zinspflicht auch ohne Verzug eintreten solle, hat der Zeuge O. gerade dies in seiner Aussage bestätigt. Der Zinssatz war nach dieser Aussage zwar insoweit variabel, als die Klägerin ihn anhand der jeweils marktüblichen Zinsen mit einem Zuschlag festlegte. Damit füllte die Klägerin ihre langjährig verwendete Klausel aber nur aus, eine ernstliche Möglichkeit, daran etwas zu ändern, hatten die Vertragspartner nicht. Der Zeuge O. hat des weiteren bekundet, der Zinssatz sei verhandelbar gewesen; er hat aber keinen Fall nennen können, in dem tatsächlich auf Wunsch eines Vertragspartners die Zinshöhe verändert worden wäre. Seine Aussage ergibt auch nicht, dass jemals auf die angebliche Verhandelbarkeit hingewiesen wurde. Auch nach dieser Aussage ist vielmehr als erwiesen anzusehen, dass der Zinssatz wie die übrige Klausel von der Klägerin vorgegeben worden ist. Wie gegenüber der Beklagten verfahren worden ist, konnte der Zeuge O. aus eigener Kenntnis nicht sagen. Die Klägerin hat nach Verzicht auf die Vernehmung des hauptamtlichen Bürgermeisters Bettge eine andere Beweisperson nicht benannt. Anhaltspunkte für eine vom Üblichen abweichende Handhabung gegenüber der Beklagten gibt es nicht. Die Beweislast hierfür liegt bei der Klägerin (BGH WiB 1997, 476).

Die Klausel ist nach § 11 Nr. 4 AGBG unwirksam. Diese Regelung betrifft Klauseln, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Nachfrist zu setzen. Genau das ist in der Zinsklausel geschehen, die eine Zinspflicht "unabhängig vom Vorliegen der förmlichen Verzugsvoraussetzungen" begründet, und zwar ab dem zwei Absätze vorher genannten Zeitpunkt. Dass die Beklagte zur Zeit des Vertragsschlusses ein kaufmännisches Handelsgewerbe betrieben hätte, ist aus dem Parteivortrag nicht ersichtlich. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob gegenüber einem Kaufmann im Rahmen seines Handelsgewerbes Klauseln, nach denen der Schuldner bei Überschreitung des Zahlungsziels auch ohne Mahnung bankübliche Zinsen zu zahlen hat, wirksam sind (§ 24 Nr. 1 AGBG; Palandt/Heinrichs, BGB 57. Aufl., § 11 AGBG Rn. 19 m. N.).

Die Zinsklausel verstößt darüberhinaus auch gegen § 11 Nr. 5 b AGBG, weil sie der Beklagten als Käuferin den Nachweis abschneidet, dass der Verzugsschaden deutlich geringer ist als der vorgegebene Zinssatz von 12 %. Da von einer Verhandelbarkeit dieses Zinssatz nicht gesprochen werden kann (s.o. unter a.) mußte der Vertragspartner der Klägerin die Klausel so verstehen, dass er den verlangten Zinssatz zahlen muß, ohne die Möglichkeit eines Gegenbeweises zu haben (vgl. für einen Kaufvertrag mit gleichem Zinssatz bei Überschreitung der Zahlungsfrist BGH a.a.O.). Eine Vertragsstrafe (§ 11 Nr. 6 ABGB) kommt gerade nach der Aussage des Zeugen O. nicht in Betracht. Danach ging es darum, den Zinssatz den marktüblichen Zinsen anzugleichen, und gerade nicht um einen Strafzins.

Da die Zinsklausel unwirksam ist, kann die Klägerin nur Verzugszinsen in gesetzlicher Höhe von 4 % verlangen, soweit ihr nach dem ausgeübten Rücktritt überhaupt Verzugszinsen zustehen. Das ist von der früheren Rechtsprechung grundsätzlich bejaht worden (vgl. noch BGH, NJW 1995, 449 = MDR 1995, 417 = DRSp-ROM Nr. 1995/148 im Anschluß an BGHZ 88, 46, 48 = NJW 1984, 42). Für das vertragliche Rücktrittsrecht hat der BGH in NJW 1998, 3268 nunmehr den Anspruch auf Ersatz von Verzugsschaden verneint, und zwar zusammengefasst deswegen, weil der Rücktrittsberechtigte nach den §§ 346, 347, 987 BGB die vom Empfang des Kaufpreises an gezogenen Zinsen an den Gegner herauszugeben hätte und deshalb für den wegen des Schuldnerverzugs entgangenen Gewinn aus der Wiederanlage des Kaufpreises keinen Ersatz fordern könnte. Gleiches gilt für bei rechtzeitiger Tilgung des Kaufpreises ersparte Zinsen des Verkäufers. Ob für den Fall eines gesetzlichen Kündigungsrechts, wie es die Klägerin hier nach § 326 I 2 BGB ausgeübt hat (auch in II.4. des Kaufvertrages wird nur auf das gesetzliche Rücktrittsrecht verwiesen), anderes gelte und für diesen Fall an der Entscheidung BGHZ 88, 46 = NJW 1984, 42 festzuhalten sei, hat der BGH wie auch in NJW 1997, 1231 ausdrücklich offen gelassen.

Bei Anwendung der vom BGH aufgestellten Grundsätze kann der Klägerin nur ein eingeschränkter Zinsanspruch nach § 286 BGB zuerkannt werden Die Rücktrittsregeln, aus denen der BGH seine neue Entscheidung ableitet, sind über § 327 BGB auch auf das gesetzliche Rücktrittsrecht anzuwenden. Allerdings setzt hier die strenge Haftung des Rücktrittsberechtigten nicht schon mit dem Empfang der Leistung, sondern erst mit seiner Kenntnis von den Rücktrittsvoraussetzungen ein (OLG Köln, OLGZ 1970, 454; OLG Hamburg, VersR 1981, 138; Münch-Komm/Janßen, BGB 3. Aufl., § 347 Rn. 13; Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 347 Rn. 8, Staudinger/Kaduk, BGB 12. Aufl., § 347 Rn. 26; weitergehend: ab dem Zeitpunkt, von dem an mit dem Rücktritt gerechnet werden muß: Erman/H.P. Westermann, BGB 9. Aufl., § 347 Rn. 5). Bis dahin kann der Verkäufer die aus dem Kaufpreis gezogenen Zinsen behalten.

Das bedeutet, dass der Klägerin gesetzliche Zinsen ab Verzug der Beklagten zustehen. Verzug ist aber nicht nach Ablauf von 14 Tagen nach der Mitteilung des Notars vom Eingang der Genehmigungserklärung der Gemeinde gem. II.2. des notariellen Vertrages eingetreten, weil die Leistungszeit nicht anhand der vertraglichen Vereinbarungen wenigstens mittelbar nach dem Kalender bestimmt, sondern nur anhand eines äußeren Ereignisses berechenbar war. Eine Mahnung war also nicht nach § 284 II BGB entbehrlich. Die erste Mahnung der Klägerin stammt vom 28.09.1994 und setzte eine Zahlungsfrist bis zum 10.10.1994. Erst nach Ablauf dieser Frist konnte Verzug eintreten., der bis zum 10.02.1995 dauerte, dem Tag, an dem die von der Klägerin mit Schreiben vom 31.01.1995 gesetzte Nachfrist ablief und damit die Rücktrittsvoraussetzungen vorlagen und der Klägerin bekannt waren. 4 % Zinsen auf den berichtigten Kaufpreis von 625.485,00 DM ergeben für diese 120 Zinstage 8.339,80 DM. Nur dieser Betrag steht der Klägerin zu. Eine Aufrechnung hat die Beklagte nicht erklärt.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 I, 91 I ZPO. Der Senat hat davon abgesehen, der Beklagten die Kosten der Berufungsinstanz nach § 97 II ZPO aufzuerlegen, weil der neue Vortrag zur Unwirksamkeit der Zinsklausel überwiegend auf rechtlichen Erwägungen beruht.

Das Urteil ist für die Klägerin nach den §§ 708 Nr.10, 713 ZPO, für die Beklagte nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer der Klägerin: 96.741,68 DM

Wert der Beschwer der Beklagten: 8.339,80 DM