T a t b e s t a n d

Die Klägerin macht gegen den Beklagten Ansprüche aus einer selbstschuldnerischen, der Höhe nach auf 74.000,00 DM beschränkten Bürgschaft geltend, die dieser am 13.12.1996 zur Sicherung aller bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Klägerin gegen die K-Transport GmbH übernommen hat, deren Gesellschafter der Beklagte zusammen mit einem Herrn K. war. Am 30.01.1997 kündigte die Klägerin die Geschäftsverbindung mit der K-Transport GmbH fristlos. Per 02.02.1997 errechnete die Klägerin eine offenstehende Forderung gegen die GmbH in Höhe von 73.710,08 DM, die sich aus einer Hauptsumme von 69.156,27 DM und Zinsen von 4.553,81 DM zusammensetzt. Wegen dieser Forderung nimmt die Klägerin als Bürgen in Anspruch.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 73.710,08 DM nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Diskontsatz der Bundesbank aus 68.527,27 DM seit dem 03.02.1998 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat behauptet, die Forderung der Klägerin gegen die GmbH beliefe sich auf maximal 35.000 DM. Die Klägerin habe ohne seine Zustimmung unberechtigt Umbuchungen vom Konto einer früher bestehenden GbR des Mitgesellschafters K. und eines Herrn Kö. auf das Konto der K-Transport GmbH vorgenommen. Außerdem habe er gegen die GmbH Forderungen in Höhe von insgesamt fast 30.000 DM.

Durch Verfügung vom 26.03.1998 hat das Landgericht einen frühen ersten Termin zur mündlichen Verhandlung bestimmt (Bl. 14 d.A.). Dem Beklagten ist gleichzeitig eine Frist zur Klageerwiderung gesetzt worden (§ 275 I ZPO). Nach Eingang der Klageerwiderung hat die Berichterstatterin der Klägerin durch Verfügung vom 24.04.1998 (Bl. 24 d.A.) eine Erwiderungsfrist von 3 Wochen gesetzt, innerhalb derer die Klägerin auch einen Schriftsatz eingereicht hat (Bl. 31 d.A.). Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 24.06.1998 hat die Klägerin zusätzlich Kontoauszüge über die Hauptforderung vorgelegt.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil dieses ergänzte Vorbringen der Klägerin, das es als schlüssig ansah, gemäß § 296 I ZPO als verspätet zurückgewiesen, weil die Klägerin ihr Vorbringen nicht schon innerhalb der durch die Verfügung vom 24.04.1998 gesetzten Frist ergänzt habe, und der Rechtsstreit bei seiner Berücksichtigung verzögert würde, weil noch eine Beweisaufnahme notwendig sei, die bei rechtzeitigem Vorbringen im Termin vom 24.06.1998 habe durchgeführt werden können. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des landgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und auch rechtzeitig begründeten Berufung macht geltend, das Landgericht habe ihr Vorbringen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen. Zur Sache wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen erster Instanz.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils nach ihren erstinstanzlichen Schlußanträgen zu erkennen;

ihr zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Der Beklagte beantragt,

die gegnerische Berufung zurückzuweisen;

ihm zu gestatten, Sicherheit auch durch Bürgschaft einer deutschen Großbank, einer Genossenschaftsbank oder einer öffentlichen Sparkasse erbringen zu können.

Dem Vorbringen der Klägerin zur Sache tritt er gemäß seiner Berufungserwiderung vom 01.03.1999 entgegen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der beiderseitigen Schriftsätze nebst allen Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht, weil das Urteil auf einem Verfahrensfehler beruht (§ 539 ZPO).

Das Landgericht hätte das Vorbringen der Klägerin nicht nach § 296 I ZPO als verspätet zurückweisen dürfen. Bei Anberaumung eines frühen ersten Termins ist die Frist zur schriftlichen Stellungnahme des Klägers auf die Klageerwiderung durch das Gericht zu setzen (§ 275 IV ZPO), also nicht durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter allein. Daran ist angesichts der unterschiedlichen Terminologie in Absatz 1 und Absatz 2 - 4 des § 275 ZPO nicht vorbeizukommen. Während die Fristen des Absatz 1 ausdrücklich vom Vorsitzenden oder von einem durch ihn bestimmtes Mitglied des Gerichts gesetzt werden können, spricht die ZPO in den anderen Absätzen nur vom "Gericht". Dabei ist unbestritten, dass für im Verhandlungstermin getroffene Anordnungen darunter der gesamte Spruchkörper (bzw. der Einzelrichter oder der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen) zu verstehen ist (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl., § 275 Rn. 7 a). Das muß aber auch für außerhalb der mündlichen Verhandlung getroffene Anordnungen gelten. Insofern schließt der Senat sich dem OLG Frankfurt an, das ausgeführt hat (NJW-RR 1986, 1445, 1446):

"...Der von dem LG ... anberaumte Termin zur mündlichen Verhandlung war ein früher erster Termin. Eine Frist zur schriftlichen Stellungnahme auf die Klageerwiderung mußte deshalb auf § 275 IV ZPO gestützt werden. Eine solche Frist kann nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes aber nur durch das Gericht, also im vorliegenden Fall die Zivilkammer, nicht aber durch den Berichterstatter der Kammer gesetzt werden. ... Der Senat bleibt bei seiner Auffassung, daß die Frist nach § 275 IV ZPO von dem gesamten Spruchkörper gesetzt werden muß. Hierfür spricht der Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht annehmen, der Gesetzgeber habe in § 275 IV ZPO den Begriff 'Gericht' umfassend, sowohl den gesamten Spruchkörper wie auch nur den Vorsitzenden oder Berichterstatter bezeichnend, gebraucht. Es läge sonst der sonderbare Fall vor, daß in einem Paragraphen in Abs. 1 der Gesetzgeber bei der Kompetenzzuweisung den Vorsitzenden und das von ihm bestimmte Mitglied des Prozeßgerichts benennt, in Abs. 2 und Abs. 3 mit dem Begriff 'Gericht' den gesamten Spruchkörper meint, und mit dem gleichen Begriff 'Gericht' in Abs. 4 sowohl den gesamten Spruchkörper wie auch den Vorsitzenden oder das von ihm bestimmte Mitglied des Prozeßgerichts bezeichnet. Für eine solche verwirrende terminologische Änderung in Abs. 4 hätte auch keine Notwendigkeit bestanden. Denn wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, daß die Frist für die Replik im frühen ersten Termin von dem gesamten Spruchkörper, vor dem ersten Termin jedoch von dem Vorsitzenden oder von dem von ihm bestimmten Mitglied des Prozeßgerichts gesetzt werden kann, hätte er diese Folge unschwer dadurch erreichen können, daß er § 275 IV ZPO statt mit den Worten 'das Gericht kann' mit den Worten 'es kann' eingeleitet hätte. Alsdann wäre aus den vorangehenden Absätzen zu entnehmen gewesen, daß im frühen ersten Termin die Frist von dem Spruchkörper und vor dem frühen ersten Termin von dem Vorsitzenden oder von dem von ihm bestimmten Mitglied des Prozeßgerichts gesetzt werden kann. Es läßt sich schließlich nicht überzeugend behaupten, die Kompetenzzuweisung für die Replikfrist an den Spruchkörper statt an den Vorsitzenden oder das von ihm bestimmte Mitglied des Prozeßgerichts ergebe keinen rechten Sinn. Die Setzung der Frist für die Klageerwiderung stellt einen Vorgang von solcher Regelmäßigkeit im Arbeitsablauf eines Spruchkörpers dar, daß sie einem einzelnen Mitglied des Spruchkörpers zugewiesen werden kann, die Bestimmung einer Frist für eine Replik vor einem frühen ersten Termin setzt aber im Regelfall voraus, daß man auf Grund der Besonderheiten des konkreten Rechtsstreits glaubt, diesen Rechtsstreit im frühen ersten Termin abschließend erledigen zu können. Und insoweit läßt sich die Meinung vertreten, eine solche Vorentscheidung solle von dem Spruchkörper in seiner Gesamtheit getragen werden..."

Dieser Meinung hat sich de lege lata die überwiegende Literatur angeschlossen (vgl. die Zusammenstellung bei Zöller/Greger a.a.O.; so auch im Ergebnis Thomas/Putzo, ZPO 21. Aufl., § 275 Rn. 8). Ein anderer Senat des OLG Frankfurt hat zwar die Verfügung des Vorsitzenden für ausreichend gehalten (MDR 1990, 60); dem folgt der Senat aber aus den dargestellten, überzeugenden Gründen nicht, abgesehen davon, dass im vorliegenden Fall auch nicht der Vorsitzende die Frist gesetzt hat.

War die Fristsetzung unwirksam, dann ist das Vorbringen zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen worden. Aber auch wenn man entgegen der überwiegend vertretenen Meinung eine Fristsetzung nur durch den Vorsitzenden oder den Berichterstatter für wirksam hielte, wäre es angesichts des kontroversen Meinungsstandes zu diesem Thema unangemessen, Vorbringen nach Ablauf einer so gesetzten Frist als verspätet zurückzuweisen, und dies umso weniger, wenn eine Partei - wie hier die Klägerin - ihr Vorbringen schon innerhalb der Frist ergänzt und nach deren Ablauf nur durch Vorlage von Urkunden vervollständigt hat.

Das Landgericht mag die von ihm selbst für notwendig erachtete Beweisaufnahme unter Berücksichtigung des beiderseitigen Berufungsvorbringens nachholen. Angesichts des weitgehend kontroversen Vorbringens ist eine Beweisaufnahme durch den Senat (§ 540 ZPO) nicht sachdienlich.

Die Kostenentscheidung war dem Urteil des Landgerichts vorzubehalten. Eine Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit enthält das zurückverweisende Urteil nach zutreffender Ansicht nicht, weil es keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat (Zöller/Gummer, ZPO 21. Aufl., § 539 Rn. 28; § 543 Rn. 24 m. Nachw.).

Wert der Beschwer des Beklagten: 73.710,08 DM