E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur insoweit begründet, als sich der Kläger infolge Zeitablaufs höhere Nutzungen seines Pkws anrechnen lassen muß als zum Zeitpunkt des landgerichtlichen Urteils.

Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Kläger für berechtigt gehalten, den Kaufvertrag mit der Beklagten aufgrund der Abtretung sämtlicher Gewährleistungsansprüche durch den Leasinggeber (Ziff. XIII. 1. der Leasingbedingungen) zu wandeln (§§ 459, 462 BGB). An die von ihm behauptete Vereinbarung mit der Beklagten, anstelle des beanstandeten Fahrzeuges ein anderes treten zu lassen, ist er nicht (mehr) gebunden, weil die Beklagte eine solche Vereinbarung bestreitet und demzufolge auch ihre Erfüllung verweigert. Mit der in Ziff. IX. der AGB der Beklagten vorrangig vorgesehenen Nachbesserung braucht der Kläger sich nicht zufrieden zu geben. Diese AGB setzen voraus, daß es sich bei dem verkauften Fahrzeug um einen Neuwagen gehandelt hat; für Fahrzeuge, die keine Neuwagen sind, gelten sie nicht. Das Fahrzeug des Klägers war im Zeitpunkt der Übergabe nicht fabrikneu, also kein Neuwagen.

Der Sachverständige F. hat im Beweissicherungsverfahren folgende unstreitigen Mängel festgestellt:

Die Lackschicht des Kofferraumdeckels ist dünner als auf dem Rest der Karosserie; zudem ist der Lackoberflächenverlauf (Glanzgrad) nicht zufriedenstellend, es liegt stellenweise Mattigkeit vor. Die Haubenkante links wurde nicht deckend überlackiert, hier schimmert der helle Fülleruntergrund durch. An den Schraubenköpfen der Kofferraumhaubenscharniere liegen Lackabsplitterungen vor, auch sitzen die Schrauben nicht an den gleichen Stellen wie bei der Werksfertigung.

Während der Kläger diese Mängel auf die Ersetzung der ursprünglichen Kofferraumklappe durch eine neue, unzureichend lackierte infolge eines nicht näher bekannten Ereignisses zurückführt, behauptet die Beklagte, es handele sich um einen Produktionsfehler, der mit einem Aufwand von 1.340,46 DM brutto zu beheben sei.

Der Senat schließt sich dem Gutachten des Sachverständigen an, daß der Koffferraumdeckel erneuert und dabei mangelhaft lackiert und fehlerhaft verschraubt worden ist. Gerade die von der sonstigen Werksfertigung abweichende Schraubenstellung spricht dafür, daß nachträglich am Kofferraumdeckel gearbeitet worden ist. Darüber hinaus ist es wenig wahrscheinlich, daß die vom Sachverständigen festgestellte unterschiedliche Lackdicke bei einheitlicher Lackierung des gesamten Fahrzeugs entstanden wäre. Insgesamt gesehen mag der Schaden zwar als solcher nicht besonders schwer sein, er ist aber, da unstreitig bei der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger schon vorhanden, denknotwendig auf eine ungeklärte Ursache im Bereich der Beklagten oder des Herstellers zurückzuführen, wenn die Beklagte dies auch bestreitet. Erleidet aber ein Fahrzeug vor der Übergabe an den Käufer nicht ganz unerhebliche Beschädigungen, die unzureichend behoben werden, dann ist es nicht mehr fabrikneu (vgl. BGH NJW 1980, 2127, 2128; s. a. Lempp, Unzumutbarkeit der Nachbesserung bei Neuwagenkauf, in "Der Verkehrsjurist" 1996, Nr. 4, S. 2), zumal wenn der Käufer, wie hier der Kläger, im Ungewissen darüber bleibt, was eigentlich mit dem Fahrzeug geschehen ist.

Die Wandlung des Kaufvertrages führt dazu, daß die Parteien einander die empfangenen Leistungen zurückzugewähren haben (§§ 467, 346 BGB), wobei hier der Kaufpreis in Höhe von unstreitig 39.043,00 DM abzüglich der vom Kläger nach § 347 BGB geschuldeten Nutzungsvergütung an den Leasinggeber zu zahlen ist (Ziff. XIII. 1. der Leasingbedingungen). Wie der Kläger in der mündlichen Verhandlung angesichts der Nutzungszeit des Fahrzeugs glaubhaft angegeben hat, hat es per 16.1.1997 33.702 km zurückgelegt. Rechnet man mit dem Landgericht 0,67 % des Kaufpreises auf je 1.000 km (s. dazu Palandt/Heinrichs, BGB 55. Aufl., § 347 Rn. 9 m. Nachw. a. d. Rspr.), dann ergibt sich eine Nutzungsvergütung von 8.813,56 DM, die von dem zurückzuzahlenden Kaufpreis abzusetzen ist. Dieser beläuft sich dann auf 30.229.44 DM

Finanzierungskosten sind in der Klageforderung nicht enthalten, so daß deswegen auch kein Abzug erforderlich ist.

Den Annahmeverzug der Beklagten hat das Landgericht zu Recht festgestellt, da das Wandlungsbegehren des Klägers berechtigt war.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92, 97 ZPO. Das Urteil ist nach den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO vorläufig vollstreckbar.

Wert der Beschwer des Klägers: 8.813,56 DM.

Wert der Beschwer der Beklagten: 30.229,44 DM.