T a t b e s t a n d

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Nachzahlung von Betriebsrenten.

Der am 4.1.1930 geborene Kläger war ab 1967 Geschäftsführer der Beklagten. Durch Gesellschaftsvertrag vom 3.1.1976, geändert am 21.6.1989 (Anlage BB 3 zur Berufungsbegründung), wurde er Gesellschafter der Beklagten mit einem Anteil von 1 % des Stammkapitals und einer Stimmberechtigung von 26 %. Von der Geschäftsführung konnte er nach § 8 Abs. 8 des Vertrages nur aus wichtigem Grund gemäß § 38 Abs.2 GmbH-Gesetz abberufen werden.

Seine Tätigkeit als Geschäftsführer war durch Anstellungsvertrag vom 1.4.1970 und vom 19.5.1982 (Anlagen K 3 und 4 zur Klageschrift) geregelt. Der letztgenannte Vertrag sollte mit dem Tag enden, an dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendete; er konnte erstmals zur Vollendung des 60. Lebensjahres des Klägers gekündigt werden.

Unter § 7 Nr. 1 wurde jeweils vereinbart, daß der Kläger nach seinem Ausscheiden als Geschäftsführer eine monatliche Pension erhält, die dem Grundgehalt eines Ministerialrates mit dem höchsten Besoldungsdienstalter (A 16 Landesbesoldungsordnung NRW) entspricht.

Der Anstellungsvertrag wurde durch Aufhebungsvereinbarung vom 14.12.1989 (Anlage K 2 zur Klageschrift) mit Ablauf des 31.12.1989 beendet. Dabei wurde auf eine zuvor getroffene Vereinbarung vom 21.6./22.6.1989 (Anlage K 1 zur Klageschrift) Bezug genommen und der Beginn der dort in Ziffer 4 zugunsten des Klägers vereinbarten Leistungen vorverlegt auf den 1.1.1990. Unter Ziffer 4 der Vereinbarung vom 21.6./22.6.1989 heißt es:

"Als Ausgleich für die vorgezogene Beendigung des Geschäftsführervertrages und den damit eintretenden Verlust des sozialen Besitzstandes ab 1.7.1990 wird vereinbart:

a)

- Die Gesellschaft zahlt, beginnend mit Juli 1990, und zwar monatlich im voraus, an Herrn Dr. S. die Beiträge des Arbeitgebers zur Rentenversicherung und zur Krankenversicherung bis zur Erreichung des Rentenalters, so, als ob der Anstellungsvertrag nicht vorzeitig beendet wird....

- Die Gesellschaft zahlt, beginnend mit Juli 1990, und zwar monatlich im voraus, den Betrag, den Herr Dr. S. aufgrund seiner freiwilligen Versicherung bei der BfA als Rente erhalten würde (fiktive Rentenzahlung mit Erreichung des 65. Lebensjahres) und zwar zeitlich begrenzt bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Rentenleistungen der BfA mit Erreichung des 65. Lebensjahres tatsächlich einsetzen.

Sofern die Möglichkeit besteht, bereits vor Erreichen des 65. Lebensjahres die Altersrente zu beziehen, soll hiervon Gebrauch gemacht werden. Etwaige finanzielle Nachteile, die Herr Dr. S. durch eine vorzeitige Rente im Vergleich zur Rentenzahlung ab 65. Lebensjahr erleidet, sind von der Gesellschaft mit dem Barwert abzugelten.

b)

Die Gesellschaft zahlt weiterhin, beginnend mit Juli 1990, und zwar monatlich im voraus, die betriebliche Altersversorgung in der vereinbarten Höhe (A 16 Landesbesoldungsordnung NRW mit höchstem Besoldungsdienstalter)."

Der Kläger hat die Beklagte im Verfahren 43 0 64/91 LG Aachen - 18 U 13/92 OLG Köln erfolgreich auf Zahlung der Differenz zwischen den im Jahre 1990 gezahlten Rentenbeträgen und einer fiktiven Rente in der Höhe, wie sie der Kläger bei Fortsetzung des Vertrages 1995 mit Erreichen der Altersgrenze erhalten hätte, sowie einer - mündlich vereinbarten - 13. betrieblichen Monatsrente in Anspruch genommen. Dementsprechend wurde von der Beklagten die gemäß den gerichtlichen Entscheidungen berechnete fiktive Rente bis 31.1.1995 gezahlt. Dabei behielt sich die Beklagte in der im Jahre 1992 geführten Korrespondenz (Anlagen K 17 bis 26 zum Klägerschriftsatz vom 15.1.1996), mit der über die Möglichkeit des Bezugs vorzeitiger Altersrente gestritten wurde, die Geltendmachung von Rückzahlungsansprüchen vor und vermerkte bei den Überweisungen für September, Oktober und Dezember 1992, daß die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforderung erfolge(Bl.91). Ab 1.2.1995 begann die Rentenzahlung der BfA (Anlage K 12 zur Klageschrift, Anlage K 27 zum Klägerschriftsatz vom 18.3.1996). Die Betriebsrente wurde bis Juli 1995 gezahlt, wobei die Anpassungen der Bundesbesoldung und -versorgung zum 1.1. und 1.5.1995 nicht berücksichtigt waren.

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren Anspruch auf folgende Zahlungen geltend gemacht:

1. die betriebliche Altersrente für die Monate Juli und August 1995 in Höhe von 16.505,36 DM brutto = 13.538,72 DM netto gemäß der Berechnung der Beklagten (Anlage K 7 und 8 zur Klageschrift),
2. eine Nachzahlung für die Monate Januar bis Juni 1995 wegen der Anhebung des Vergleichsgehalts nebst Einmalzahlung von 140,-DM für April in Höhe von 1.601,40 DM brutto = 1.118,47 DM netto gemäß der Berechnung der Beklagten (Anlage 10 zur Klageschrift),
3. Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung in der Zeit vom 1.1.1990 bis 31.1.1995 in Höhe von 12.415,94 DM brutto,
4. die betriebliche Altersrente ab Sept.1995 in Höhe von monatlich 8.302,68 DM brutto = 6.769,36 DM netto gemäß der Berechnung der Beklagten (Anlage K 10 zur Klageschrift),
5. die 13. Monatsbetriebsrente ab Nov. 1995 in Höhe von jährlich 8.302,68 DM brutto = 6.769,36 DM netto).

Der Kläger hat vorgetragen, er habe weder nach Vollendung seines 60. noch nach Vollendung seines 63. Lebensjahres eine Altersrente von der BfA beanspruchen können, weil die nach §§ 33 ff. SGB VI geforderte Hinzuverdienstgrenze, die - wie die Rentenauskunft der BfA vom 3.8.1993 (Anlage K 29 zum Klägerschriftsatz vom 18.3.1996) bestätige - für die geringste Teilrente 1992 bei 5.154,14 DM gelegen habe, allein durch die Leistungen der Beklagten überschritten worden sei . Der Barwert, mit dem die Beklagte finanzielle Nachteile durch einen früheren Rentenbezug hätte abgelten müssen, lasse sich nicht gesichert bestimmen. Die Beklagte könne nach § 814 BGB Leistungen nicht zurückverlangen, derartige Ansprüche seien auch verjährt.

Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn

1. 16.605,36 DM brutto (13.538 DM netto) nebst 4 % Zinsen von 6.769,36 DM vom 27.7.1995 bis 26.8.1995 und von 13.538,72 DM seit dem 27.8.1995 zu zahlen,

1. 1.601,40 DM brutto (1.118,47 DM netto) nebst 4 % Zinsen auf die Nettobeträge

von 103,77 DM vom 27.1.1995 bis 26.2.1995,

von 208,89 DM vom 27.2,1995 bis 26.3.1995,

von 314,01 DM vom 27.3.1995 bis 26.4.1995,

von 559,12 DM vom 27.4.1995 bis 26.5.1995,

von 838,80 DM vom 27.5.1995 bis 26.6.1995

und von 1.118,47 DM seit dem 27.6.1995 zu zahlen,

1. 12.415,94 DM brutto nebst 4 % Zinsen seit dem zu zahlen,

1. ab September 1995 eine laufende monatliche Betriebsrente in Höhe von 8.302,68 DM brutto jeweils bis zum 26. des laufenden Monats zu zahlen und ihm jeden Monat bis zum 26. des laufenden Monats eine Pensionsabrechnung zuzuleiten,

1. beginnend mit dem 26.11.1995 jährlich und sodann jeweils zum 26.11. der folgenden Jahre eine Betriebsrente (13. Zahlung) in Höhe von 8.302,68 DM brutto zu zahlen und ihm jeweils bis zum 26.11. des laufenden Jahres hierüber eine Pensionsabrechnung zuzuleiten.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, daß die beanspruchte Einmalzahlung von 140,-DM und die Zuschüsse zur Kranken- und Pflegeversicherung nicht geschuldet seien.

Gegenüber den weiteren Klageforderungen hat sie die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung in Höhe von 92.681,77 DM erklärt und dazu vorgetragen, dem Kläger sei es möglich gewesen, nach Vollendung des 63. Lebensjahres vorgezogenes Altersruhegeld zu beziehen ; § 34 Abs.2 VI SGB enthalte eine Hinzuverdienstgrenze nur bei Ausübung einer Beschäftigung gegen Entgelt oder einer selbständigen Tätigkeit. Von dieser Möglichkeit habe der Kläger entgegen seiner sich aus Ziffer 4a der Vereinbarung vom 21.6./22.6 1989 ergebenden Verpflichtung keinen Gebrauch gemacht. Bei Bezug vorgezogenen Altersruhe-geldes hätten sich nach ihren Berechnungen die Zahlungen an den Kläger um 106.187,08 DM verringert, wobei dem Kläger Ansprüche auf Rentenerhöhung und Rentenausgleich in Höhe von 3.346,37 DM und 10.155,94 DM zugestanden hätten.

Die Beklagte hat die Klageforderung zu 4., soweit sie nicht durch Aufrechnung erloschen ist, unter Verwahrung gegen die Kostenlast anerkannt. Die Klageforderung zu 5. hat sie anerkannt mit der Maßgabe, daß die Verpflichtung die Zahlung der vertraglichen Rente zum Gegenstand hat, die von dem bezifferten Betrag abweichen könne.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung bezüglich des Klageantrages zu 3. durch Teilanerkenntnis- und Schlußurteil vom 13.12.1996, berichtigt durch Beschluß vom 20.12.1996, die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an den Kläger

a) 16.605,36 DM brutto/13.538,72 DM netto

b) 1.515,10 DM brutto/1.033,47 DM netto

c) ab Sept. 1995 jeweils 8.302,68 DM brutto monatlich

d) ab 26.11.1995 jeweils 8.302,68 DM brutto jährlich

nebst Zinsen zu zahlen und dem Kläger zu c) und d) Pensionsabrechnungen zu erteilen. Wegen der Begründung des Urteils wird auf die angefochten Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Der Kläger hat seine Berufung mit am 7.4.1997 eingegangenem Schriftsatz zurückgenommen.

Die Beklagte begehrt mit ihrer rechtzeitig begründeten Berufung die Abweisung der Klage, soweit sie zur Zahlung von mehr als

a) 226,11 DM

b) je 8.302,68 DM monatlich vom 26.4. bis 26.12.1996 jeweils nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Sie trägt vor, die Aufrechnungsforderung, deren Höhe durch Auskunft der BfA bzw. Sachverständigengutachten zu Beweis stehe, verstoße entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht gegen Treu und Glauben. Aufgrund des in ihrem Schreiben vom 17.8.1992 erklärten und zuletzt im Schreiben vom 13.11.1992 wiederholten Vorbehaltes hinsichtlich jedweder zukünftigen Zahlung habe bei dem Kläger kein Vertrauen darauf entstehen können, daß er die Zahlungen werde behalten dürfen. Bloße Untätigkeit könne einen Vertrauenstatbestand nur erzeugen, wenn mit einer aktiven Rechtsverfolgung gerechnet werden könne.

Dies sei hier nicht der Fall gewesen, weil der Beklagten die für den Anspruch auf vorzeitige Altersrente maßgebliche Einkommenssituation des Klägers nicht bekannt gewesen sei.

Für eine Verwirkung durch Fortzahlung der betrieblichen Rente fehle das erforderliche Zeitmoment. Auf Verwirkung könne sich der Kläger auch nicht berufen, weil er es unterlassen habe, einen Antrag auf Frührente zu stellen. Schützenswerte Dispositionen habe der Kläger aus Vertrauen nicht getroffen.

§ 814 BGB komme bereits deshalb nicht zur Anwendung, weil die zur Aufrechnung gestellte Forderung aus dem Rechtsinstitut der positiven Forderungsverletzung herzuleiten sei.

Die Voraussetzungen für den Rentenbezug aus der gesetzlichen Rentenversicherung im 63. und 64. Lebensjahr hätten vorgelegen. Nach § 34 Abs. 2 S.2 SGB VI stehe dem Arbeitsentgelt aus einer Beschäftigung nur der Bezug von Vorruhestandsgeld gleich. Betriebsrenten seien nicht zu berücksichtigen. Die Zahlung der "fiktiven" Rente wäre entfallen. Die Arbeitergeberanteile zur Rentenversicherung wären abgezinst und durch einmalige Zahlung zu vergüten gewesen. Hinzuverdienst sei aber nur laufendes Einkommen. Die Arbeitgeberanteile zur Krankenversicherung hätten mit monatlich 274,50 DM unter der Hinzuverdienstgrenze gelegen.

Ab dem 2.1.1997 habe der Kläger infolge des mit Schreiben von diesem Tage erklärten Widerrufs ( Anlage BB1 zur Berufungsbegründung) keinen Anspruch mehr auf Pensionszahlungen. Die Geschäftsgrundlage für die Pensionszusage sei weggefallen.

Seit 1980 habe die Beklagte gemäß Gewinn- und Einkommensaufstellung für die Jahre 1970 bis 1989 ( Anlage BB 2) zunehmend Verluste erwirtschaftet, während das Einkommen des Klägers aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter und Geschäftsführer ständig gestiegen sei. Eine letztmalige Krediterhöhung im Jahre 1989 hätten die Banken vom Ausscheiden des Klägers abhängig gemacht. Die Beklagte befinde sich nunmehr in einer akuten wirtschaftlichen Notlage. Sie beschäftige derzeit nur noch 20 Arbeitnehmer gegenüber 550 Arbeitnehmern im Jahre 1989 .

Ende 1995 sei das nominelle Eigenkapital auch nach Berücksichtigung von stillen Reserven aufgebraucht gewesen. Zinsen seien an die einzige noch kreditgebende Bank nicht mehr gezahlt, Lieferantenverbindlichkeiten nicht bedient worden.

Mit Finanzamt, Stadtwerken und Sozialversicherungsträgern seien Stundungsvereinbarungen oder Vergleiche getroffen worden. Löhne und Gehälter würden vereinbarungsgemäß verspätet gezahlt. 152 Pensionäre, denen monatlich 9.475,-DM zustünden, hätten zuletzt im Dezember 1995 eine Zahlung erhalten (Anlage BB 6). An die weiteren Pensionäre, die monatlich insgesamt 19.954,-DM beanspruchten - dazu gehöre der Rentenanspruch der Witwe des ehemaligen Hauptgesellschafters Ahrenkiel von 3.700,-DM, dessentwegen das Berufungsverfahren 3 U 180/96 OLG Köln anhängig sei, und der Anspruch des zweiten früheren Geschäftsführers, Herrn P.-M., von 3.400,-DM Rente - seien letzte Zahlungen im Jahre 1996 geleistet worden (Anlage BB 7).

Die erforderliche und mögliche Sanierung erfordere eine Einstellung der Pensionszahlungen. Der nach der Gewinn- und Verlustrechnung (Anlage BB 8) im Jahre 1996 erwirtschaftete Verlust von 387.000,-DM hätte ohne die Pensionszahlung von 467.000,-DM vermieden werden können; für 1997 sei ohne Pensionszahlungen ein ausgeglichenes Ergebnis prognostiziert.

Der Pensionswiderruf sei auch gegenüber der Witwe Ahrenkiel und Herrn P.-M. erklärt worden (Anlagen BB 9). Wegen des Widerrufs der Pensionszusagen gegenüber den Arbeitnehmern iS des § 17 BetrAVG, zu denen der Kläger aufgrund seiner herausgehobenen Stellung als Gesellschafter nicht gehöre, sei der Pensionssicherungsverein eingeschaltet worden.

Dem Kläger sei ein Pensionsverzicht eher als allen anderen Arbeitnehmern zuzumuten.

Durch die Aufrechnung seien die auf die Anträge zu 1. und 2. zugesprochenen Beträge von 16.605,36 DM und 1.545,40 DM und der Anspruch auf eine 13. Monatsrente von 8.302,68 DM für die Jahre 1995 und 1996 erloschen. Es verbleibe ein aufrechenbarer Betrag von 57.892,65 DM, der die Pensionsansprüche für die Monate September 1995 bis Februar 1996 in voller Höhe und für März 1996 in Höhe von 8.076,57 DM entfallen lasse, so daß für diesen Monat noch 226,11 DM zu zahlen seien. Für die Folgemonate bestehe - wie erstinstanzlich anerkannt - der Rentenanspruch in voller Höhe.

Die Beklagte hat im ersten Verhandlungstermin vom 11.12.1997 beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

1. sie im Wege des Anerkenntnisurteils zu verur-

teilen, an den Kläger zu zahlen

1. 226,11 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 26.3.1996,
2. je 8.302,68 DM zum 26. eines jeden Monats, beginnend mit dem 26. April 1996, endend mit dem 26.12.1996, zuzüglich jeweils 4% Zinsen aus diesem Betrag seit dem 26. des betreffenden Monats.

2.im übrigen, für alle nach dem 26.2.1996 fällig

werdenden Zahlungen die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Berufung und im Hinblick auf das Nichtverhandeln der Beklagten eine Entscheidung nach Aktenlage.

Er trägt vor, er habe aus den in I. Instanz dargelegten Gründen keine vorzeitige Altersrente beziehen können. Die Beklagte könne nach § 814 BGB wie auch aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung Leistungen nicht zurückverlangen. Der Widerruf der Betriebsrentenansprüche sei unwirksam. Der Fortfall der Rentenzahlung sei zur Sanierung der Beklagten nicht erforderlich. Die Schwierigkeiten der Beklagten habe allein ihr Gesellschafter-Geschäftsführer B. zu verantworten. Seine Betriebsrentenansprüche seien insolvenzgeschützt. Seine Kapitalbeteiligung und das Stimmrecht habe nur treuhänderisch bestanden. Die Beklagte habe Beiträge für ihn an den Pensionssicherungsverein geleistet. Dieser habe nur nicht einzutreten, weil kein Sicherungsfall vorliege. Ohne Zustimmung des Vereins sei der Widerruf der Betriebsrentenzusage auch unwirksam.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Das Landgericht hat dem Klagebegehren zu Recht und mit überwiegend zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, in dem zuerkannten Umfang stattgeben.

Das Berufungsvorbringen vermag keine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

Der Beklagten steht weder die zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzforderung in Höhe von 92.681,77 DM zu, noch ist sie berechtigt, ihre Rentenzahlungen ab Januar 1997 einzustellen.

Eine Schadensersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung, weil der Kläger es unterlassen habe, entgegen der Vereinbarung vom 21./2.6.1990 von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, ab dem 64.Lebensjahr Altersrente von der BfA zu beziehen, steht der Beklagten nicht zu.

Dabei kann dahinstehen, ob ein entsprechender Antrag bei der BfA positiv beschieden worden oder an der Hinzuverdienstgrenze des § 34 Abs. 2 SGB VI gescheitert wäre.

Entscheidend ist, daß dem Kläger unter Berücksichtigung des Verhaltens der Beklagten jedenfalls keine schuldhafte Vertragsverletzung vorgeworfen werden kann. Ihm muß zugute gehalten werden, daß er von der Richtigkeit seiner in objektiver Hinsicht beachtlichen Argumente, die er der Beklagten als Hinderungsgründe für eine Antragstellung bei der BfA nannte, überzeugt war und zu Recht annahm, daß seine Auffassung schließlich von der Beklagten auch geteilt wurde.

Das die Annahme des Klägers veranlassende Verhalten der Beklagten ist darin zu sehen, daß während des zwischen den Parteien 1992 - in der Korrespondenz der Anwälte - ausgetragenen Streits über die Möglichkeit und die Verpflichtung des Klägers, eine vorzeitige Rente zu beziehen, die Beklagte erklärtermaßen nur unter Vorbehalt weiter zahlte, mit Beendigung der Korrespondenz, zu deren Abschluß der Kläger seinen Standpunkt nochmals dargelegt hatte, ohne daß die Beklagte dem in der Sache noch etwas entgegengesetzt hätte, sie aber vorbehaltlos die Zahlungen fortsetzte, deren Einstellung sie noch während der Korrespondenz angedroht hatte. Unter diesen Umständen konnte und durfte der Kläger davon ausgehen, daß die Beklagte unter Hintanstellung ihres zuvor vertretenen Standpunkts ihre weiteren Zahlungen vorbehaltlos vornahm und insbesondere nicht nach Ablauf des relevanten Zeitraums auf den vormaligen Standpunkt zurückgreifen und die Zahlungen - unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes - größtenteils zurückverlangen würde.

Die vorstehenden Ausführungen sollen durch die Wiedergabe des Ablaufs der von den Anwälten der Parteien geführten Korrespondenz verdeutlicht und belegt werden:

Auf die Schreiben der Beklagten vom 23.7.1992 und 17.8.1992, in denen sie zu einer Rentenantragstellung aufforderte, legte der Kläger mit Schreiben vom 24.8.1992 seinen Standpunkt dar, daß eine Beantragung nicht in Betracht komme, da einerseits die Hinzuverdienstgrenze überschritten werde und andererseits ein dann anfallender Ausgleich nicht zuverlässig berechnet werden könne. Zugleich stellte er der Beklagten anheim, eine Berechnung durch das Büro Dr. H., welches die Beklagte in Rentenangelegenheiten beriet, vornehmen zu lassen, falls sie eine gesicherte Berechnung für möglich halte.

In ihrem Antwortschreiben vom 16.10.1992 äußerte die Beklagte die Auffassung, der Kläger dürfe keine Nebenverdienste haben, die eine vorzeitige Rentenberechtigung gefährden könnten. Zugleich forderte sie den Kläger auf, seine Nebeneinkünfte anzugeben, und wiederholte ihren Hinweis aus ihrem Schreiben vom 17.8.1992, daß die weiteren Zahlungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung stünden. Sie fügte hinzu: "Ob und inwieweit die Zahlungen gestoppt werden, ist nach Eingang ihrer Stellungnahme, der ich bis spätestens 31. Oktober 1992 entgegensehen darf, zu entscheiden".

Der Kläger wies in seiner Entgegnung vom 11.11.1992 u.a. darauf hin, daß die Hinzuverdienstgrenze bereits durch die seitens der Beklagten geschuldeten Leistungen überschritten werde und es deshalb bei der in seinem Brief vom 24.8.1992 im einzelnen dargelegten Rechtslage bleibe. Abschließend äußerte der Kläger, den "wenig erquicklichen Disput daher" als erledigt anzusehen.

Die Korrespondenz schließt seitens der Beklagten mit dem Schreiben vom 13.11.1992, in dem die Auffassung wiederholt wurde, der Kläger sei zur Beantragung einer vorzeitigen Rente verpflichtet und dürfe keine die Rentengewährung hindernde Nebeneinkünfte beziehen.

Auf die seitens des Beklagtenanwalts mit Schreiben vom 3.12.1992 wiederholte Bitte zu einer persönlichen Erörterung zwischen den Anwälten, nahm der Kläger mit Schreiben vom 8.12.1992 auf seine Äußerung im Schreiben vom 11.11.1992 Bezug, daß er den "wenig erquicklichen Disput als erledigt" betrachte.

Aufgrund dieser Korrespondenz läßt sich festhalten, daß die Beklagte auf die von dem Kläger als wesentliche Hindernisse für eine Rentenbeantragung genannten und erklärten Gründe, zum einen die die Hinzuverdienstgrenze überschreitenden Leistungen der Beklagten, zum anderen die fehlende Möglichkeit einer zuverlässigen Berechnung von Ausgleichsleistungen, nicht eingegangen ist, sondern in der Folgezeit die weiteren Zahlungen nach Abschluß der Korrespondenz ab Januar 1993 ohne Vorbehalt leistete, während die vorausgegangenen Überweisungsträger der Monate September bis Dezember 1992 jeweils noch einen Zahlungsvorbehalt enthielten, und dies vor dem Hintergrund ihrer Ankündigung im Brief vom 16.10.1992, nach Eingang der klägerischen Stellungnahme eine Entscheidung zu treffen, ob und inwieweit die Zahlungen gestoppt würden.

Wenn nach Abschluß der Korrespondenz, wie er oben geschildert ist, die Beklagte die Zahlungen weder einstellte noch reduzierte, sondern unter Aufgabe der Vorbehaltserklärungen auf den Überweisungsträgern kommentarlos bis zum Ende des fraglichen Zeitraums fortsetzte, konnte der Kläger dies auch bei objektiver Betrachtung dieses Verhaltens nur so verstehen, daß die von der Beklagten mit Schreiben vom 16. 10. 1992 angekündigte Entscheidung dahin ausgefallen war, vorbehaltlos und in unverminderter Höhe die Zahlungen fortzusetzen.

Angesichts dieser Sachlage verbietet sich die Wertung, in der unterlassenen Antragstellung bei der BfA eine schuldhaften Vertragspflichtverletzung zu sehen.

Dabei kommt es in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von dem Kläger angegebenen Hinderungsgründe für eine vorzeitige Rente in der Sache letztlich stichhaltig sind oder nicht. Entscheidend ist, daß dem Kläger zugute zu halten ist, daß er von der Richtigkeit seiner Argumente überzeugt war, zumal sie jedenfalls nicht offenbar unrichtig sind und von der Beklagten in ihren Scheiben nicht nur argumentativ nicht widerlegt, sondern nicht einmal behandelt worden sind.

Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, daß das geschilderte vertrauensbegründende Verhalten der Beklagten zudem aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben die Geltendmachung von Schadensersatz, der in der Rückzahlung geleisteter Zahlungen besteht, verbieten würde. Dies gilt um so mehr, als das spätere Rückzahlungsverlangen nach Ablauf des Zeitraums für die Beanspruchung einer vorzeitigen Rente, zu einem Zeitpunkt also, zu dem der Kläger schon wegen Zeitablaufs einen vorzeitigen Rentenbezug als Ausgleich für unterbliebene Leistungen der Beklagten nicht mehr bewerkstelligen konnte, als besonders unbillig erscheint.

Die Beklagte schuldet auch ab Januar 1997 weitere Rentenzahlungen, denn sie war nicht berechtigt, ihre Pensionszusagen zu widerrufen.

Die Beklagte beruft sich für den Widerruf auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach bei vorbehaltloser Versorgungszusage ebenso wie bei dem - in § 9 der Pensionsordnung der Beklagten enthaltenen - sog. allgemeinen wirtschaftlichen Vorbehalt der Arbeitgeber unter Umständen berechtigt sein kann, die Versorgungsleistung zu verweigern.

Ein Leistungsverweigerungsrecht darf allerdings erst in Betracht gezogen werden, wenn eine Abwägung der Interessen beider Parteien die Unzumutbarkeit der Leistung ergibt ( BAG AP Nr. 157 zu § 242 BGB Ruhegehalt). Maßgeblich ist dabei, daß die betriebliche Altersversorgung für den Ruheständler lebenswichtige Bedeutung hat, weswegen der Arbeitgeber seine Kräfte bis auf das äußerste anspannen muß. Der Arbeitnehmer hat aber seine Belange zurückzustellen, wenn die Lebensfähigkeit des Unternehmens ohne ein solches Opfer gefährdet ist, weil die Versorgung aus den Erträgen des Unternehmens geleistet werden muß und auch andere Pensionäre auf die Ertragfähigkeit des Unternehmens angewiesen sind (BAG AP Nr. 154 zu § 242 BGB Ruhegehalt).

Deshalb dürfen Versorgungsleistungen nur verweigert werden, wenn und solange bei ungekürzter Weiterzahlung der Bestand des Unternehmens gefährdet ist und Aussicht besteht, daß das Unternehmen mit dieser Hilfe saniert wird (BAG AP Nr. 154 und Nr. 157 BGB zu § 242 Ruhegehalt).

Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist zweifelhaft. Anders als in dem Parallelrechtsstreit 3 U 180/96 OLG Köln, in dem zu diesen Fragen ein Sachverständigengutachten eingeholt worden ist, kann deren Beantwortung im vorliegenden Rechtstreit dahinstehen, weil die Beklagte gegenüber dem Kläger schon aus anderen Gründen nicht zur Verweigerung ihrer Versorgungsleistungen berechtigt ist.

Die Beklagte hatte zum Widerruf ihrer Versorgungsleistungen kein Recht, weil sie ihrer Verpflichtung aus § 7 BetrAVG nicht nachgekommen ist, den Träger der Insolvenzsicherung einzuschalten und dessen Übernahme der Versorgungsbezüge zu veranlassen.

Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG haben Versorgungsempfänger, deren Ansprüche aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers nicht erfüllt werden, weil über das Vermögen des Arbeitgebers das Konkursverfahren eröffnet worden ist, gegen den Träger der Insolvenzsicherung einen Anspruch in Höhe der Leistung, die der Arbeitgeber ohne das Konkursverfahren aufgrund der Versorgungszusage zu erbringen hätte. Der Eröffnung des Konkursverfahrens steht der außergerichtliche Vergleich des Arbeitgebers mit seinen Gläubigern nach vorausgegangener Zahlungseinstellung im Sinne der Konkursordnung gleich, wenn ihm der Träger der Insolvenzsicherung zustimmt(§ 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3). Ihr steht auch die Kürzung oder die Einstellung von Versorgungsleistungen wegen wirtschaftlicher Notlage des Arbeitgebers gleich, soweit dies durch rechts-kräftiges Urteil eines Gerichts für zulässig erklärt worden ist (§ 7 Abs.1 Satz 3 Nr. 5). Art. 91 Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung, wonach einen Sicherungsfall nurmehr die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die Abweisung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit darstellen, trat erst am 1.1.1999 in Kraft. § 31 BetrAVG sieht vor, daß auf Sicherungsfälle, die vor dem 1.1.1999 eingetreten sind, das Gesetz in der vorher geltenden Fassung anwendbar ist.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH AP 1987, 125 ff. und die dort zitierten BAG-Entscheidungen), daß dem Arbeitgeber eine Kürzung oder Einstellung der Pensionsleistungen erst dann gestattet ist, wenn der Pensionssicherungsverein ihr entweder zustimmt oder die Zulässigkeit der Kürzung durch Urteil rechtskräftig festgestellt ist. Der Arbeitgeber ist gehalten, bei Ablehnung seines Antrags durch den Pensionssicherungsverein unverzüglich zu klagen und alles zu tun, was diesen bewegt, die Versorgungsbeiträge zu übernehmen, andernfalls er zur Rentenkürzung nicht berechtigt ist (BGH a.a.O).

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Sie hat lediglich durch Vorlage eines Schreibens vom 28.3.1996 an den Pensionssicherungsverein belegt, daß sie seinerzeit versucht hat, diesen einzubeziehen. Daß danach energische Schritte bis hin zur Klage unternommen worden wären, ist nicht ersichtlich. Auch aus dem von der Beklagten nach dem Schlußtermin vom 22.4.1999 vorgelegten Schreiben des Pensionssicherungsvereins vom 2.3.1999 läßt sich dies nicht ableiten. Vielmehr ergibt sich aus dem Schreiben die Auffassung der Absenderin, daß die Beklagte bislang ihre Forderung nicht hinreichend dargelegt habe. Ob dies zutrifft, kann dahinstehen. Jedenfalls wäre angesichts des langen Zeitablaufs nach dem ersten Anschreiben an den Pensionssicherungsverein eine Klage angezeigt gewesen (§ 7 Abs.1 Nr. 5 BetrAVG).

Auf diese Gesichtspunkte ist die Beklagte in dem Erörterungstermin vor dem Berichterstatter am 12.11.1998 hingewiesen worden.

Ungeachtet der damit unzulässigen Zahlungseinstellung gegenüber allen von dieser Maßnahme betroffenen ehemaligen Arbeitnehmern der Beklagten und der damit verbundenen Auswirkungen auf die wirtschaftlichen Voraussetzungen eines Widerrufs ist die Beklagte auch bei isolierter Betrachtung des Verhältnisses der Parteien an einem Widerruf gehindert, denn der Kläger gehört zu den Versorgungsempfängern im Sinne des § 7 BetrAVG.

Nach § 17 Abs.1 Satz 2 BetrAVG gelten die §§ 1 bis 16 entsprechend für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt worden sind. Den Schutz des Gesetzes sollen nur Personen, die selbst Unternehmer sind, nicht genießen können. Mitgesellschafter sind dann als Unternehmer anzusehen, wenn sie aufgrund ihrer Gesellschaftsbeteiligung einen maßgeblichen Einfluß ausüben und das Unternehmen gleichsam als ihr eigenes betrachten können (BAG NZA 1998,101, 103 mit weiterem Nachweis). Minderheitsgesellschafter mit unbedeutender, unter 10 % liegender Beteiligung sind selbst bei größerer tatsächlicher Leitungsmacht risikomäßig einem Unternehmer nicht gleichzustellen (BAG AP Nr. 1 und 19 zu § 17 BetrAVG; Höfer/Reiners/Wüst BetrAVG Rn. 3748 ff.). Die Beteiligung des Klägers an der Beklagten in Höhe von 1 % ist auch dann unbedeutend, wenn sie nicht lediglich treuhänderisch bestanden hat. Der Kläger hatte zwar angesichts seiner 26%igen Stimmrechtsbeteiligung eine beachtliche Einflußmöglichkeit. Er konnte allerdings innergesellschaftlich nur Maßnahmen behindern, nicht aber aktiv agieren und alleinige Entscheidungen durchsetzen. Anders als ein 50%-Gesellschafter konnte er überstimmt werden, soweit es nicht um die Veräußerung von Geschäftsanteilen (§4 des Gesellschaftsvertrags) oder die Wahl der Aufsichtsrats- und Beiratsmitglieder (§§ 9, 9a des Gesellschaftsvertrages) ging.

Hinzu kommt, daß nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers für diesen Beiträge an den Pensionssicherungsverein gezahlt worden sind. Auch dies spricht für seine betriebsrentenrechtlich arbeitnehmergleiche Stellung.

Nach alledem war die Berufung aufgrund der Aktenlage zurückzuweisen. Der Senat sieht sich nicht gehindert, auf den entsprechenden Antrag des Klägers gemäß § 331 a ZPO eine Entscheidung nach Lage der Akten zu treffen. Daß der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.1997 in einer anderen Besetzung aufgetreten ist, steht einer Entscheidung nach Lage der Akten nicht im Wege. § 309 ZPO findet keine Anwendung, denn die Entscheidung beruht eben nicht auf einer mündlichen Schlußverhandlung (vgl.MK § 309 Rdn 5 und 6 sowie insbesondere BGHZ 11,27 zu der gleichgelagerten Problematik bei Übergang ins schriftliche Verfahren). Im übrigen ist dem Richterwechsel und der damit einhergehenden Änderung der Rechtsmeinung in der Weise Genüge getan worden, daß die Sach- und Rechtslage in einem gesondert anberaumten Termin mit den Parteien nochmals erörtert worden ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs.1, 92 Abs.2 ZPO (§ 515 Abs.3 ZPO), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.