E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber nur Erfolg, soweit hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Herausgabe der Stahlrahmenkonstruktionen und 13 Distanzeisen geltend gemacht wird.

Das Landgericht hat dem Klagebegehren zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen vollinhaltlich Bezug genommen wird, stattgeben.

Das Berufungsvorbringen rechtfertigt grundsätzlich keine abweichende Entscheidung.

1.

Soweit der Beklagte mit der Berufung weiterhin die Berechtigung der Abschlagsrechnung vom 1.12.1997 über die Stahlrahmenkonstruktionen in Höhe von 28.750 DM in Abrede stellt, deren Bezahlung der Kläger unter Berücksichtigung eines Abzugs von 10% der Rechnungssumme (Ziff. I.12 der Angebotsbedingungen) in Höhe von 25.975 DM verfolgt, ist dies unberechtigt.

Der Argumentation des Beklagten, der Kläger könne die Rahmen zu dem von ihm behaupteten Zeitpunkt gar nicht gefertigt haben, weil er die dafür erforderlichen Maße erst nach Abschluß der Begradigungsarbeiten hätte feststellen können, ist der Kläger erfolgreich mit der Erklärung entgegengetreten, er habe aufgrund der Planungsunterlagen hinreichende Maße für die Rahmen gehabt, die durchhängende Decke wäre bei Fortführung der Arbeiten so weit angehoben worden, daß die Rahmen darunter hätten Platz finden können.

Daß die Rahmen hergestellt sind, ist schon deshalb zweifelhaft, weil der Kläger darauf bereits mit seinem Schreiben vom 26.11.1997 hingewiesen und die Abschlagsrechnung hierüber unter dem 1.12.1997 erstellt hat. Es ist wegen der für den Beklagten gegebenen Überprüfbarkeit dieser Mitteilung wenig wahrscheinlich, daß der Kläger die Angabe wahrheitswidrig gemacht hat.

Gegen die Herstellung spricht auch nicht, daß mangels genauer Maße eine Herstellung noch gar nicht möglich gewesen sein soll. Der Kläger hat bei seiner Anhörung vor dem Senat einleuchtend dargelegt, daß er aufgrund der Vorgaben im Leistungsverzeichnis und den Maßangaben in der Systemskizze arbeiten konnte und sich beim Einbau ergebende Maßabweichungen hätte ausgleichen können. Schließlich fällt auch ins Gewicht, daß dem Beklagten die Abnahme der Konstruktionen noch im Verlaufe des Prozesses angeboten worden und die Herausgabe der Teile durch die Zug - um - Zug - Verurteilung gewährleistet ist.

Der Beklagte vermag sich zur Rechtfertigung der Zahlungsverweigerung auch nicht erfolgreich darauf zu berufen, die Rahmenkonstruktionen müßten, sofern sie erstellt seien, zwangsläufig wegen falscher Maße fehlerhaft sein. Wie dargelegt, war der Kläger in der Lage, die Anfertigung auf der Grundlage hinreichender Maßangaben in den Planungsunterlagen und darüber hinaus bei der Montage noch Anpassungen vorzunehmen. Ob die Konstruktionen gleichwohl wegen falscher und bei der Montage auch nicht zu korrigierender Maßabweichungen fehlerhaft sind, konnte sich erst beim Einbau zeigen, bei dem es Sache des Klägers wäre, gegebenenfalls Anpassungen an die konkreten baulichen Gegebenheiten vorzunehmen, ganz abgesehen davon, daß ihm selbst bei Scheitern einer fehlerfreien Montage zunächst Gelegenheit zur Nachbesserung in Gestalt der Neuanfertigung und Montage der Teile gegeben werden müßte.

Damit schuldet der Beklagte die Zahlung des um 10% verminderten Rechnungsbetrags. Wegen der Berechtigung, trotz Erstellung der Schlußrechnung aus der Abschlagsrechnung vorzugehen, wird auf die nicht angegriffenen Ausführungen des angefochtenen Urteils verwiesen. Der Rechnungsbetrag als solcher, der sich auf die Material- und Herstellkosten beschränkt und die Transport- und Montagekosten außer Acht läßt, ist unbestritten geblieben.

2.

Die Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit der Beklagte

hinsichtlich der Nachtragsarbeiten, die in bezug auf Auftragserteilung und Durchführung nicht mehr bestritten werden, der Auffassung ist, der Kläger habe im Umfang von 25 % zu viele Stunden in Ansatz gebracht. Die Begründung des Beklagten, der Zimmermann, der an der Deckenbegradigung im selben Umfang beteiligt gewesen sei, habe nur 256 Stunden abgerechnet gegenüber den insgesamt 371,5 Stunden der Klägerrechnungen, ist angesichts der konkreten Darlegungen des Klägers hinsichtlich des größeren Arbeitsumfangs schon mangels hinreichender Substantiierung unbeachtlich.

Entscheidend ist, daß der Bauleiter S. die Arbeitsnachweise abgezeichnet hat, die damit anerkannt sind (§ 15 Nr. 3 VOB/B). Soweit der Beklagte einwendet, S. sei nicht "zur Abzeichnung der Rechnungen" bevollmächtigt gewesen, und auf das Schreiben der P. GmbH vom 12.11.1997 verweist, ist ihm entgegen zu halten, daß sich dies dem Schreiben schon dem Wortlaut nach nicht entnehmen läßt. Demgegenüber ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis unter Titel 3, daß für unvorhergesehene Arbeiten Tagelohnstunden auf ausdrückliche Anweisung der Bauleitung und zum Einzelnachweis berechnet werden konnten. Daraus ergab sich aus der Sicht des Klägers jedenfalls die Berechtigung des Bauleiters S. zur Abzeichnung der Arbeitsnachweise.

Abgesehen davon, daß der Beklagte - wie bereits oben ausgeführt - schon nicht konkret dargelegt hat, warum die von dem Kläger in Rechnung gestellten und abgezeichneten Arbeitsstunden nicht erforderlich gewesen sein sollen, ist der jetzige Vortrag der Beklagten aber auch gemäß § 528 Abs. 1 ZPO verspätet. Die angebotene Zeugenvernehmung und die Einholung eines Sachverständigengutachtens hätten nicht ohne Anberaumung eines weiteren Verhandlungstermins bewerkstelligt werden können.

Gegen die somit in vollem Umfang begründete Klageforderung steht dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zu, da er Anspruch auf Erhalt der berechneten Rahmenkonstruktionen hat.

Da der Wert dieser - wie sich aus den Angaben der Parteien im Verhandlungstermin entnehmen läßt - für beide Parteien nicht wieder verwendbaren Teile relativ gering ist und der Beklagte sich erstmals in der Berufungsinstanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen hat, waren dem Beklagten gemäß §§ 97 Abs. 1 und 2, 92 Abs.2 ZPO auch die Kosten des Berufungsverfahrens in vollem Umfang auzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 33.727,75 DM

Beschwer für beide Parteien: unter 60.000 DM