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Tatbestand

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Die Parteien streiten nach Kündigung des Architekten-vertrages durch die Klägerin als Auftraggeberin über die Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung geleisteter à-konto-Zahlungen.

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Die Parteien schlossen am 14./17.12.1993 einen schriftlichen Architektenvertrag, welcher die Errichtung eines Bauvorhabens der Klägerin in L zum Gegenstand hatte.

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Mit Vertragsergänzung vom 02.05.1994 wurde als Vergütung ein Pauschalhonorar von 520.000,00 DM zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart. Das von der Beklagten zu erstellende Bauvorhaben lag im Gebiet eines qualifizierten Bebauungsplanes.

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Nach Durchführung von Vorermittlungen wurde seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.04.1994 ein Baugesuch bei der zuständigen Kreisverwaltung eingereicht.

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Die beantragte Baugenehmigung wurde mit Bescheid vom 26.09.1994 von der Baugenehmigungsbehörde abgelehnt, da das geplante Bauvorhaben in mehrfacher Hinsicht im Widerspruch zu den Festsetzungen des geltenden Bebauungsplanes stand und die Gemeinde einer Ausnahme bzw. Befreiung von diesen Vorgaben die Zustimmung versagte.

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Gegen diese Ablehnung legte die Klägerin mit Schriftsatz vom 13.9.1994 Widerspruch ein. Gleichzeitig wurde die Beklagte mit Fristsetzung bis zum 29.09.1994 aufgefordert, ihre Planung so nachzubessern, daß sie genehmigungsfähig ist.

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Am 29.12.1994 wurde seitens der Beklagten ein weiterer Bau-antrag bei der Kreisverwaltung eingereicht. Auch dieser wurde von der Baugenehmigungsbehörde unter Hinweis auf die entgegenstehenden Bestimmungen des Bebauungsplanes sowie die fehlende Zustimmung der Gemeinde abgelehnt. Gleich-zeitig wurde um die Vorlage geänderter Unterlagen gebeten.

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Mit Schreiben vom 20.02.1995 wurde der Architektenvertrag seitens der Klägerin mit der Begründung gekündigt, daß eine ordnungsgemäße Planung durch die Beklagte nicht erstellt worden sei.

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Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen Zahlungen in Höhe von 305.400,00 DM von der Klägerin erhalten. Mit Schreiben vom 28.02.1995 forderte die Klägerin die Beklagte unter Anerkennung eines Teils der von der Beklagten erbrachten Leistungen im übrigen zur Rückerstattung der geleisteten Zahlungen in Höhe von insgesamt 212.710,00 DM auf. Wegen der klägerischen Abrechnung im einzelnen wird auf das Schreiben vom 28.02.1995 Bezug genommen. Dafür setzte sie der Beklagten eine Frist bis zum 14.03.1995. Dieser Aufforderung kam die Beklagte nicht nach. Mit der Klage begehrt die Klägerin Rückzahlung des nach ihrer Berechnung zuviel gezahlten Honorars.

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Die Klägerin hat behauptet, die Planung der Beklagten sei völlig unbrauchbar.

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Ferner hat die Klägerin behauptet, sie habe im Vertrauen auf die Erstellung einer genehmigungsfähigen Planung seitens der Beklagten Vertriebskosten in Höhe von insgesamt 215.527,48 DM aufgewendet, die nun nutzlos geworden seien. Insoweit macht sie hilfsweise einen Schadenersatzanspruch geltend.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 212.710,00 DM nebst 11,75% Zinsen seit dem 15.03.1995 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat behauptet, sie habe die von ihr geforderte Leistung auftrags- und weisungsgemäß erbracht. Die von ihr eingereichten Planungen habe sie in Absprache mit und auf Anweisung der Klägerin erstellt. Zwar sei eine diesen Vorgaben entsprechende Umsetzung des Bauvorhabens ohne Erteilung eines Dispenses durch die Gemeinde gar nicht möglich gewesen. Dies sei der Klägerin jedoch zu jedem Zeitpunkt bekannt gewesen. Insbesondere sei sie von der Beklagten immer wieder darauf hingewiesen worden. Dennoch habe die Klägerin unter Hinweis auf ihre guten Beziehungen zur Gemeinde auf einer entsprechenden Planung und Bebauung bestanden.

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Hinsichtlich des zweiten Bauantrags hat die Beklagte behauptet, daß die seitens der Kreisverwaltung geäußerten Beanstandungen mit minimalem Aufwand zu beseitigen gewesen wären und das Bauvorhaben entsprechend hätte durchgeführt werden können. Im übrigen könne ihr die Ablehnung des zweiten Baugesuchs auch deshalb nicht entgegengehalten werden, weil eine Baugenehmigung bereits mit dem ersten Antrag hätte erreicht werden können. Der insoweit ablehnende Bescheid der Baugenehmigungsbehörde sei nämlich rechtswidrig gewesen, so daß bei Durchführung eines Rechtsmittelverfahrens eine diesbezügliche Genehmigung notfalls hätte erstritten werden können.

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Im Hinblick auf den Hilfsantrag hat die Beklagte die von der Klägerin geltend gemachten Aufwendungen nach Art, Höhe und Umfang bestritten. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe mit der Vermarktung des Bauvorhabens bereits vor Abschluß des Architektenvertrags begonnen. Außerdem liege auch eine schuldhafte Pflichtverletzung seitens der Beklagten nicht vor, da sie sich lediglich den verbindlichen Anweisungen der Klägerin entsprechend verhalten habe.

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Das Landgericht Köln hat Beweis erhoben durch Vernehmung von Zeugen sowie durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. N und sodann der Klage in vollem Umfange stattgegeben. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 27. August 1998 Bezug genommen, gegen das sich die Berufung der Beklagten richtet, die form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist. Mit der nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegten Anschlußberufung macht die Klägerin erhöhte Verzugszinsen geltend.

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Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag erster Instanz. Insbesondere macht sie geltend, entgegen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen Prof. Dipl.Ing. N sei die zweite Plannung sehr wohl nachbesserungsfähig gewesen, so daß das Landgericht zu Unrecht davon ausgegangen sei, einer Nachfristsetzung durch die Klägerin hätte es nicht bedurft.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Ferner beantragt die Klägerin im Wege der Anschlußberufung,

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das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 27. August 1998 teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 212,710,00 DM zu zahlen nebst

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9,1% Zinsen für den Zeitraum vom 15. März 1995 bis zum 14. August 1995,

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13,75% Zinsen für den Zeitraum vom 15. August 1995 bis zum 27. August 1995,

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9,1% Zinsen für den Zeitraum vom 28. August 1995 bis zum 17. Dezember 1995,

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12,75% Zinsen für den Zeitraum vom 18. Dezember 1995 bis zum 21. April 1996,

32

12,25% Zinsen für den Zeitraum vom 22. April 1996 bis zum 30. März 1997 und

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7,5% Zinsen für den Zeitraum ab 1. April 1997

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und ergänzt dazu im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hinsichtlich des geänderten Zinsantrages beruft sie sich auf eine zur Akte gereichte Bescheinigung der Sparkasse L.

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Die Beklagte beantragt,

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die Anschlußberufung zurückzuweisen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien und auf die von ihnen überreichten Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung begegnet keinen verfahrensrechtlichen Bedenken, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

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Das Landgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht statt-gegeben. Der mit der Klage geltend gemachte Rückzahlungsanspruch steht der Klägerin nach den Grundsätzen einer ungerechtfertigten Bereicherung gem. § 812 Abs. 1 1.Altern. BGB zu, denn die à-konto-Zahlungen der Klägerin übersteigen jedenfalls in Höhe der Klageforderung den Honoraranspruch der Beklagten.

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Der Honoraranspruch, dessen sich die Beklagte berühmt, ist weder fällig (§§ 641, 640 BGB) geworden, noch steht ihr diesbezüglich ein Vergütungsanspruch gem. § 649 BGB zu.

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Die Honoraransprüche der Beklagten sind nicht fällig geworden, da die Klägerin vor Abschluß der seitens der Beklagten geschuldeten Architektenleistungen das Vertragsverhältnis zu derselben wirksam aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 20. Februar 1995 aufkündigte.

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Die Klägerin war zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, da die Beklagte auch mit dem zweiten Entwurf keine genehmigungsfähige Bauplanung erstellte. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß die Beklagte nicht nur den Entwurf und die Erstellung der zur Einholung der Baugenehmigung erforderlichen weiteren planerischen Unterlagen schuldete, sondern auch verpflichtet war, eine genehmi-gungsfähige Planung zu erstellen. Dies ergibt sich auch aus der Einbeziehung der Beklagten in die Verhandlungen mit dem zuständigen Bauamt. Es ist nicht vorgetragen, daß die Beklagte lediglich die Planung und Fertigung eines Baugesuchs auf Basis der planerischen Wünsche der Klägerin schuldete und diese einseitg das Risiko übernehmen wollte, diese Planung im Rechtswege durchzusetzen. Gegen eine solche Vereinbarung der Parteien spricht im übrigen auch, daß die Klägerin nach den zwischenzeitlichen Sondierungen mit der Baubehörde die Beklagte mit der Fertigung einer neuen Entwurfsplanung auf Basis der mit der Baubehörde bespochenen Vorgaben beauftragte.

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Wenn die Beklagte, abweichend von ihrer vertraglichen Ver-pflichtung, eine nicht genehmigungsfähige Planung er-stellte, um den Bauwünschen der Klägerin gerecht zu werden, so hätte sie die Klägerin eingehend über das Risiko dieser Planung insbesondere im Hinblick auf den erforderlichen Dispens aufklären und eine Haftung für sich ausdrücklich ablehnen oder von der Klägerin einen Gewährleistungs-verzicht erwirken müssen (vgl. OLG Düsseldorf BauR 1986, 469 ff). Wie das Landgericht Köln in der angefochtenen Entscheidung aufgrund der von der Kammer durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt hat, ist dies nicht geschehen; insoweit folgt der Senat den überzeugenden Ausführungen des angefochtenen Urteils, die von der Beklagten mit der Berufung auch nicht angegriffen werden.

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Vielmehr stützt die Beklagte ihre Berufung darauf, entgegen der von der Kammer vertretenen und auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. N gestützten Ansicht sei die zweite Planung nachbesserungsfähig gewesen, sodaß die Klägerin gem. § 634 Abs. 1 BGB der Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung hätte einräumen müssen. Hiermit vermag die Beklagte keinen Erfolg zu haben. Zunächst ist schon fraglich, ob § 634 BGB vorliegend überhaupt zur Anwendung gelangen kann, da sich die von der Klägerin erklärte Kündigung nicht auf Gewährleistungsrecht sondern auf § 649 BGB stützt. Aber selbst wenn es im Rahmen des von der Klägerin für die Kündigung angeführten wichtigen Grundes auf eine Nachfristsetzung als Voraussetzung ankommen sollte, so muß sich die Beklagte entgegenhalten lassen, von der Klägerin durch Schreiben vom 13. September 1994 wirksam unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert worden zu sein. Der Beklagten wurde unter Bezugnahme auf die in dem Ablehnungsbescheid zum ersten Bauantrag erhobenen Beanstandungen eine Frist zur Vorlage einer genehmigungsfähigen Planung bis zum 29. September 1994 gesetzt. Mit der Fertigung des zweiten Bauantrages vom 29. Dezember 1994 machte die Beklagte - wenn auch erneut ohne Erfolg - Gebrauch von diesem ihr eingeräumten Nachbesserungsrecht. Nach Überzeugung des Senats war die Klägerin nach dieser zweiten gescheiterten Planung nicht erneut verpflichtet, der Beklagten eine Gelegenheit zur Nachbesserung einzuräumen, vielmehr war ihr spätestens jetzt eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses mit der Beklagten unzumutbar, nachdem sich gezeigt hatte, daß trotz der Vorgaben des ersten Ablehnungsbescheides und der eingehenden Besprechung mit der Baubehörde die Beklagte nicht in der Lage gewesen war, mit dem zweiten Bauantrag eine Genehmigung des Bauvorhabens zu erreichen.

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Dieses Scheitern der Vertragsbeziehung ist auch von der Beklagten zu vertreten. Es fragt sich bereits, ob die Beklagte nicht vor Erstellung und Einreichung des zweiten Bauantrages verpflichtet gewesen wäre, die Genehmigungs-fähigkeit der vorgenommenen Änderungen im Rahmen einer weiteren Klärung hätte absprechen müssen, also die Leistungsphasen 3 und 4 des § 15 HOAI zunächst zurückstellen müssen, jedenfalls trägt die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung selbst vor, sie wäre im Falle einer weiteren Nachbesserungsmöglichkeit in der Lage gewesen, einen genehmigungsfähigen Entwurf vorzulegen. Dann fragt es sich aber, warum diese entscheidenden Änderungen nicht bereits in den zweiten Bauantrag - gegebenenfalls nach erneuter Abklärung mit dem Bauamt - eingearbeitet wurden. Die Beklagte wußte zudem von den bereits angelaufenen Vermarktungsbemühungen der Klägerin und der damit sich ergebenden Eilbedürftigkeit der Angelegenheit.

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Da die Beklagte den zur Kündigung berechtigenden wichtigen Grund zu vertreten hat, kann die Beklagte grundsätzlich nur einen ihren tatsächlichen Leistungen entsprechenden Gebüh-renanteil verlangen (vgl. OLG Düsseldorf aaO., Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Auflage, Rdn. 948 mwN.). Dies steht jedoch unter dem Vorbehalt, daß die erbrachten Leistungen für den Auftraggeber brauchbar sind (BGH in Schäfer/ Finnern, Z 3.007 Blatt 7). Insoweit ergeben sich bereits erhebliche Bedenken in Bezug auf die hier nur streitbefangenen Leistungsphasen 3 und 4 des § 15 HOAI, die Klägerin hat die Leistungsphasen 1 und 3 ganz und die Leistungsphase 3 zu 50% eingeräumt, da eine Genehmigung nicht erteilt wurde. Darüber hinaus ist die Entwurf- und Genehmigungsplanung für die Klägerin auch unbrauchbar geworden, da diese unstreitig nach dem Scheitern des zweiten Bauantrages von der Realisierung dieses Projektes endgültig Abstand nahm.

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Die unselbständige Anschlußberufung der Klägerin ist zulässig, auch wenn dem Klagebegehren in erster Instanz vollumfänglich stattgegeben worden ist. Da für die An-schlußberufung keine Beschwer erforderlich ist, kann diese auch - wie vorliegend - mit dem Ziel einer Klageerweiterung eingelegt werden (vgl. BGHZ 4, 234).

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Die Anschlußberufung ist auch begründet. Die im Wege der Klageerweiterung bei geleichzeitiger teilweiser Klagerücknahme verlangten Verzugszinsen sind mit Schreiben der Sparkasse L vom 27. Januar 1999 belegt worden und werden von der Beklagten nicht bestritten.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 97 Abs. 1, 108, 708 Ziff. 10, 711 ZPO.

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Streitwert und Wert der Beschwer für die Beklagte:

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DM 212.710,00