1

G r ü n d e

2

Die form- und fristgerecht eingelegten weiteren sofortigen Beschwerden sind zulässig (§§ 43 Abs.1 Nr.1, 45 Abs.1 WEG, 2o, 22 Abs.1, 27, 29 FGG) und führen zur Aufhebung und Sprungzurückverweisung an das Amtsgericht.

3

Das bisherige Verfahren leidet an einem Verfahrensfehler, weil die Vorinstanzen die übrigen Wohnungseigentümer am Verfahren nicht formell beteiligt haben (§§ 43 Abs.1 Nr.1, Abs.4 Nr.1 WEG, 27 Abs.1 S.2 FGG, 55o, 551 Nr.5 ZPO).

4

Die Antragsteller machen einen Anspruch auf Unterlassung der Nutzung des Teileigentums der Antragsgegner als Imbiß sowie auf Entfernung eines Kamins und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands geltend (§§ 15 Abs.3, 22 WEG, 1oo4 BGB). In einem solchen unter § 43 Abs. 1 Nr.1 WEG fallenden Verfahren sind gemäß § 43 Abs. 4 Nr. 1 WEG alle Wohnungseigentümer einer Anlage am Verfahren materiell beteiligt und auch formell zu beteiligen, weil eine Entscheidung gemäß § 45 Abs. 2 S. 2 WEG für alle Wohnungseigentümer bindend ist und diesen auch vorher rechtliches Gehör, ggf. zwecks weiterer Sachaufklärung (§ 12 FGG) gewährt werden muß (vgl. BGH NZM 98, 78).

5

Beide Vorinstanzen haben indes alle Schriftsätze, Terminsladungen und Entscheidungen nur dem Antragsteller und den Antragsgegnern über deren Verfahrensbevollmächtigten bekanntgemacht, obwohl die Eigentumswohnanlage gemäß der Teilungserklärung vom 11.12.92 (Bl. 15 ff GA) in insgesamt 9 Miteigentumsanteile mit 8 Wohnungseigentumsrechten und 1 Teileigentumsrecht aufgeteilt ist und neben dem Antragsteller und den Antragsgegnern jedenfalls 2 weitere Wohnungseigentümer (= Hirte + Beckmann - Bl. 115, 119 GA) zu beteiligen waren. Dieser von amtswegen zu beachtende Mangel hat zwingend die Aufhebung der ergangenen Entscheidungen und die Zurückverweisung an das Amtsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zur Folge, unabhängig davon, ob die Entscheidungen auf dem Fehler beruhen (vgl. Bärmann/Pick /Merle WEG § 43 Rdnr. 12o mwN; Hauger in Weitnauer WEG § 43 Rdnr. 36; OLG Frankfurt DWE 98, 44). Dafür, daß die nicht beteiligten Wohnungseigentümer das Verfahren ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt haben, ist nichts ersichtlich. Die Beteiligung und Genehmigung des bisherigen Verfahrens ist zwar auch noch im Rechtsbeschwerdeverfahren möglich (BayObLG WE 92, 2o3 + 2o4), hier aber nicht angezeigt, weil der Senat in der Sache mangels entsprechender Tatsachenfeststellung nicht selbst entscheiden könnte.

6

1) Der Senat teilt zwar die Annahme der Vorinstanzen, daß die in der Teilungserklärung erfolgte Zweckbestimmung des Wohnungseigentums der Antragsgegner als "nicht zu Wohnzwecken dienend" maßgebend ist und mithin die Nutzung der Räume als Schnellimbiss gestattet. Die Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter (§§ 5 Abs.4, 1o Abs.1 S.2, 15 Abs.1 WEG) besagt, daß das Sondereigentum zwar nicht zu Wohnzwecken, aber grundsätzlich zu jedem anderen beliebigen Zweck genutzt werden darf. Die dagegen im Aufteilungsplan für die Räumlichkeit erfolgte Bezeichnung "Laden" kann keine entsprechende Einschränkung der Nutzungsmöglichkeit bewirken, weil ihr gegenüber in der Teilungserklärung grundsätzlich kein Vorrang zukommt (vgl. BGH NJW 95, 2851; BayObLG NZM 99, 8o mwN; a.A. wohl OLG Schleswig NZM 99, 79). Abgesehen davon würde die streitige Nutzung aber auch im Ergebnis mit dem Aufteilungsplan nicht im Widerspruch stehen können, denn beim Teileigentum der Antragsgegner sind neben der Aufschrift "Laden" mehrere Tische nebst Stühlen, eine Theke und eine Küche sowie ein Damen- wie ein Herren-WC eingezeichnet (Bl. 3o GA).

7

2) Die Begründung der Vorinstanzen rechtfertigt indes nach Ansicht des Senats nicht die Entscheidung, der außen an der Hauswand angebrachte Kamin stelle eine unzulässige bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs. 1 WEG dar mit der Folge, daß die Antragsgegner gemäß §§ 1oo4 Abs. 1 BGB, 15 Abs. 3 WEG zur Entfernung und Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet seien.

8

a) Das Landgericht hat zur Anwendbarkeit des § 22 WEG lediglich angeführt, die Antragsgegner hätten den Kamin erst "nach Begründung der Wohnungseigentümergemeinschaft und dem Erwerb des Wohnungseigentums durch den Antragsteller" errichtet. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Es ist nicht feststellbar, daß im Zeitpunkt des Kaminbaus eine echte oder faktische Wohnungseigentümergemeinschaft begründet war, die die Anwendbarkeit des § 22 WEG zur Folge hat.

9

aa) Das Wohnungseigentum ist durch Teilung nach § 8 WEG begründet worden, so daß eine Eigentümergemeinschaft rechtlich erst entstanden war, als die Wohnungsgrundbücher angelegt waren und neben dem teilenden Eigentümer der erste Wohnungseigentumserwerber im Grundbuch eingetragen worden ist (vgl. BayObLG FGPrax 98, 17 mwN; OLG Hamm OLGZ 94, 515; Weitnauer WEG § 8 Rdnr. 16). Die Anlegung der Wohnungsgrundbücher ist ausweislich des vorgelegten Grundbuchauszugs am 31.5.96 (Bl.11 GA) erfolgt, mithin erst ca. 3 1/2 Jahre nach der am 11.12.92 erklärten Teilung, so daß bei der ungenauen zeitlichen Fixierung des Kaminbaus "nach dem Erwerb" sich nicht beurteilen läßt, ob eine echte Wohnungseigentümergemeinschaft im Zeitpunkt des Kaminbaus bereits bestanden hatte. Die Eigentumsumschreibung zugunsten des Antragstellers war überdies erst am 3.9.96 erfolgt.

10

bb) Ebensowenig läßt sich feststellen, dass erst nach der Inbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller der Kamin gebaut worden war, und mithin im Zeitpunkt des Kaminbaus wenigstens eine nach dem WEG zu behandelnde sog. faktische Eigentümergemeinschaft bestanden hatte. Nach der Rechtsprechung des Senats ist zu Gunsten und zu Lasten des Käufers eines Wohnungseigentumsrechts eine antizipierte Anwendung sowohl der §§ 43 ff WEG wie auch insbesondere der §§ 14 Nr.1, 15 Abs.3 und 22 Abs.1 WEG auf seine Rechtsverhältnisse gerechtfertigt, sobald dieser Mitglied zumindest einer solchen faktischen Eigentümergemeinschaft geworden ist ( Senat NZM 98, 199; ebenso OLGReport BayObLG 98,1o; OLG Frankfurt DWE 98, 43; Palandt/Bassenge BGB Überblick zum WEG Rdnr. 6). Im Fall der Teilung nach § 8 WEG mit nachfolgenden Veräußerungen an Dritterwerber ist letzteres der Fall, wenn der Erwerber von dem teilenden Eigentümer durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung - hier war für den Erwerber des ersten Wohnungseigentumsrechts bereits im Februar 93 eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch eingetragen worden (Bl. 11 GA) - eine rechtlich gesicherte und mithin dem Wohnungseigentum nahekommende Anwartschaft auf den dinglichen Erwerb erlangt hat, und ihm daraufhin auch der Besitz an der Wohnung übertragen ist ( vgl. Senat aaO; OLG Frankfurt FGPrax 97, 215; Bärmann/Pick/Merle WEG Vor § 43 Rdnr. 5; Lüke in Weitnauer WEG § 1o Anh. Rdnr. 3). Dabei kann der Anspruch auf Verschaffung von nach § 8 noch zu bildendem Wohnungseigentum auch durch - wie hier - Eintragung einer Vormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks gesichert werden (vgl. Lüke aaO; Palandt/Bassenge BGB § 8 WEG Rdnr. 4). Mit diesem Zeitpunkt hat der Erwerbsberechtigte eine Position erlangt, die - abgesehen von dem grundbuchmäßigen Vollzug - der späteren Wohnungseigentümergemeinschaft entspricht, und der ursprüngliche Eigentümer und Bauherr/Teilende seine ausschließliche und freie Befugnis zu einseitigen Veränderungen an Gegenstand und Inhalt der Wohnungseigentumsrechte verloren, so daß er die Zustimmung des Berechtigten der Auflassungsvormerkung einholen muß (vgl. OLG Frankfurt FGPrax aaO; BayObLG NJW-RR 93, 1362 mwN; Palandt aaO). Nicht gehört zu der antizipierten Anwendbarkeit des WEG neben der Inbesitznahme der Wohnung aufgrund des rechtlich gesicherten Erwerbsrechts die Anlegung der Wohnungsgrundbücher, mit der gemäß § 8 Abs.2 S. 2 WEG die erklärte Teilung überhaupt erst wirksam wird ( so auch Lüke in Weitnauer WEG § 1o Anh. Rdnr. 3; offengelassen vom BayObLG aaO + Z 91, 15o + Z 9o, 1o1 = NJW 9o, 3216 = WE 91, 2o3; OLG Hamm OLGZ 94, 515, 519 ). Zwar ist bis zur Anlegung der Wohnungsgrundbücher unter Eintragung der Teilung mit Voreintragung des Teilenden (vgl. Palandt aaO § 8 WEG Rdnr. 4) noch kein einziges Wohnungseigentumsrecht und mithin kein Sonder- bzw. Gemeinschaftseigentum begründet. Durch die Vormerkung wäre indes der Veräußerer gehindert, ohne Zustimmung des Vormerkungsberechtigten seine Teilungserklärung zurückzunehmen (§ 31 GBO) oder auch noch einseitig zu ändern (vgl. Palandt aaO Rdnr.5). Die Entscheidungen des KG NJW-RR 86, 1274, des BayObLG NJW 74, 2134, 2136 und des OLG Hamm OLGZ 68, 89 = MDR 68,413 stehen entgegen der Ansicht Lükes (aaO) dem nicht entgegen, weil in den zugrundeliegenden Fällen weder die Wohnungsgrundbücher angelegt waren noch für den Berechtigten ein rechtlich gesichertes Erwerbsrecht in Form einer Auflassungsvormerkung bestanden hatte. Bei dieser Fallgestaltung hängt nämlich die Begründung von Wohnungseigentum tatsächlich noch vom Willen ausschließlich des Veräußerers ab, dh die Teilung des Eigentums ist noch nicht durch Anlegung der Wohnungsgrundbücher vollzogen und der Veräußerer kann noch seine Teilungserklärung zurücknehmen (§ 31 GBO) oder auch einseitig ändern, so dass es an einem rechtlich gesicherten Bezug auf ein konkretes Erwerbsobjekt fehlt.

11

Hier war für den Antragsteller aufgrund der Bewilligung im notariellen Kaufvertrag vom 1o.7.93 (Bl. 46 ff GA) am 22.7.93 (Bl. 12 GA) eine Auflassungsvormerkung im Grundbuch des ungeteilten Grundstücks eingetragen worden; übertragen worden ist der Besitz der Wohnung etwa einen Monat später, wie die Zeugin Radak vor dem Amtsgericht bekundet hat. Daß erst danach der Kamin gebaut wurde und deshalb hier insbesondere § 22 WEG antizipiert anwendbar ist, weil die Inbesitznahme der Wohnung durch den Antragsteller vor dem Bau des Kamins läge, läßt sich weder dem Akteninhalt noch den Vorentscheidungen hinreichend klar entnehmen.

12

b) Wenn die Anbringung des Kamins als bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i.S. des § 22 Abs.1 WEG zu qualifizieren ist, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei die Zustimmung des Antragstellers für erforderlich gehalten.

13

aa) Nicht zweifelhaft ist, daß die Maßnahme über eine ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums hinausgeht. Darüberhinaus kann die Anbringung des Kamins ebensowenig als - nicht unter § 22 WEG fallende - Maßnahme zur endgültigen Herstellung des Gebäudes angesehen werden. Richtig ist zwar, daß - wie die Auflage des Gewerbeaufsichtsamtes vom 27.7.9o (Bl. 44 GA) zeigt - Gaststättenküchen gemäß § 14 Abs. 5 GastBauV Kaminabzüge haben müssen, die Wrasen und Dünste unmittelbar absaugen und über das Dach ins Freie abführen. Im Aufteilungsplan ist indes ein solcher Kamin an der Außenwand des Gebäudes unstreitig nicht eingezeichnet (Bl. 3o GA), so daß es nicht um eine Baumaßnahme geht, die zur Fertigstellung des Gebäudes hatte nachgeholt werden müssen.

14

bb) Die bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums war auch zustimmungsbedürftig. Die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer zu der Baumaßnahme wäre nach § 22 Abs.1 WEG nur dann nicht erforderlich gewesen, wenn deren Rechte durch die bauliche Veränderung nicht über das in § 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt würden. Davon kann hier aber keine Rede sein. Eine derart deutlich sichtbare und unschöne Veränderung der äußeren Gestaltung des Gebäudes bewirkt schlechthin eine optisch nachteilige und damit von den übrigen Wohnungseigentümern nicht hinzunehmenòde Veränderung der Anlage.

15

cc) Schließlich ist das Landgericht im Ergebnis mit Recht davon ausgegangen, daß die erforderliche Zustimmung des Antragstellers sich nicht aus der Klausel I Nr. 2 d im Kaufvertrag herleiten läßt. Nach dieser Bestimmung sollen dem Verkäufer zwar Änderungen "der Teilungserklärung, der Gemeinschaftsordnung und der Aufteilungspläne" auch nach Vollzug der Teilungserklärung im Grundbuch gestattet sein, wenn sie u.a. "durch behördliche oder gerichtliche Auflagen veranlaßt sind" (Bl. 49 GA). Dabei kann dahinstehen, ob und inwieweit diese Vollmacht im Kaufvertrag der für das Grundbuchverfahren erforderlichen Bestimmtheit genügt und die Antragsgegner zur die streitige Baumaßnahme zulassenden Abänderung der Teilungserklärung und des Aufteilungsplans wirksam bevollmächtigt sind (vgl. OLG Frankfurt FGPrax 97, 214; KG NJW-RR 95, 1228; BayObLG NJW-RR 93, 1362). Es ist nichts dafür dargetan oder ersichtlich, dass die Antragsgegner die Teilungserklärung und/oder den Aufteilungsplan entsprechend geändert haben, was erst einen Anspruch zur Durchführung der Baumaßnahme begründet hätte, denn ein Recht gerade hierzu hatten die Antragsgegner sich in dem Kaufvertrag nicht vorbehalten. Ohne die bzw. schon vor dieser Änderung fehlte mithin die materielle Berechtigung der Antragsgegner zur Errichtung des Kamins.

16

Im Rahmen der erneuten Entscheidung bleibt dem Amtsgericht die Entscheidung auch über die in der zweiten und dritten Instanz entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten vorbehalten.

17

Die Wertfestsetzung beruht auf § 48 Abs. 3 WEG und entspricht der von den Beteiligten nicht beanstandeten Wertfestsetzung der Vorinstanzen.

18

7 - -