1

G R Ü N D E

2

I.

3

Das am xxxx1996 geborene Kind hat Klage auf Feststellung der Vaterschaft und Zahlung des Regelunterhalts gegen den Beklagten, der italienischer Staatsangehöriger ist und auf Sardinien wohnt, erhoben.

4

Die Klageschrift vom 3.3.1997 ist im Wege der Auslandszustellung dem Beklagten am 22.4.1998 in M/Sardinien zugestellt worden.

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Zum ihm bekanntgegebenen Termin vom 26.8.1998 vor dem Amtsgericht Köln ist der Beklagte nicht erschienen und hat sich auch nicht vertreten lassen.

6

Das Amtsgericht hat die Kindesmutter als Zeugin vernommen, die bekundet hat, in der Empfängniszeit nur mit dem Beklagten Geschlechtsverkehr gehabt zu haben.

7

Am 9.9.1998 hat das Amtsgericht das angefochtene Urteil verkündet, mit dem festgestellt wurde, daß der Beklagte der Vater des Klägers ist.

8

Am 22.9.1998 ist das Urteil dem Beklagten durch Aufgabe zur Post zugestellt worden.

9

Am 30.10.1998 haben die Rechtsanwälte Dr.H und Partner in L gegen das Urteil Berufung zum Landgericht Köln eingelegt und dazu vorgetragen, das Urteil sei dem Beklagten am 30.9.1998 zugestellt worden. Am 2.12.1998 haben sie die Berufung zurückgenommen.

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Gleichfalls am 30.10.1998 haben die Prozeßbevollmächtigten des Beklagten Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts beim Oberlandesgericht eingelegt und ebenso vorgetragen, die Zustellung des Urteils sei am 30.9.1998 erfolgt. Am 11.11.1998 haben sie einen Schriftsatz vom 10.11.1998 eingereicht, mit dem sie Überlassung der Gerichtsakten beantragt haben. Am 10.12.1998 sind ihnen die Akten überlassen worden, nachdem sie vom Landgericht an den Senat weitergeleitet worden waren. Am 20.11.1998 haben sie Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist wegen notwendiger Rücksprache mit dem Mandanten beantragt, die sodann bis zum 30.12.1998 gewährt worden ist.

11

Mit Schriftsatz vom 21.12.1998 - Eingang 22.12.1998 - hat der Beklagte ein Wiedereinsetzungsgesuch verbunden mit der Berufungsbegründung und einem Prozeßkostenhilfegesuch zur Durchführung der Berufung eingereicht.

12

Die Berufungsfrist sei ohne Verschulden des Beklagten oder seiner Bevollmächtigten versäumt worden. Der Beklagte habe das Urteil des Amtsgerichts am 30.9.1998 erhalten und diesen Zeitpunkt als Zustellungszeitpunkt angesehen, da ihm die Zustellungsfiktion des § 175 I ZPO nicht bekannt gewesen sei. Er habe am Abend des 29.10.1998 den beim Landgericht zugelassenen Rechtsanwalt B T aus der Sozietät Dr. H angerufen (die Nummer hatte er über das italienische Generalkonsulat erhalten) und ihm mitgeteilt, am 30.9.1998 das Urteil zugestellt bekommen zu haben. Gleichzeitig habe der Kläger Rechtsanwalt T die in seinem Besitz befindlichen Prozeßunterlagen zugefaxt, die der Prozeßbevollmächtigte auf Nachfrage des Senats vorgelegt hat. Erst durch Einsicht in die am 10.12.1998 überlassenen Akten habe er festgestellt, daß im Streitfall die Zustellungsfiktion des § 175 ZPO gelte, so daß die Berufungsfrist versäumt worden sei. Der Wiedereinsetzungsantrag sei daher rechtzeitig gestellt.

13

II.

14

1)

15

Das Wiedereinsetzungsgesuch wegen Versäumung der Berufungsfrist war zurückzuweisen.

16

Es kann dahinstehen, ob die Berufungsfrist ohne Verschulden versäumt worden ist, denn jedenfalls ist der Wiedereinsetzungsantrag schuldhaft erst nach Ablauf der gesetzlichen Zweiwochenfrist des § 234 ZPO gestellt worden.

17

a)

18

Das Amtsgericht hat den Beklagten als ausländische Partei nicht mit der erstmaligen Auslandszustellung zur Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten gem. § 174 II ZPO aufgefordert und es ist auch mit dem Urteil keine Rechtsmittelbelehrung erteilt worden, die auf Beginn und Ende der Berufungsfrist hinweist.

19

Bei dieser Sachlage kann nach Auffassung des Senats bei einer rechtsunerfahrenen ausländischen Partei zweifelhaft sein, ob von einer schuldhaften Unkenntnis des Laufs der Berufungsfrist ausgegangen werden kann (verneinend Hausmann in krit. Anm. zu BGH FamRZ 1989, 1287 (1289); Büttner, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, 2. Aufl. (1999), § 6 Rn.41; bejahend BGH FamRZ 1989, 1287 und OLG München NJW-RR 1998, 357). Zwar ist sie generell verpflichtet, sich über Beginn und Lauf einer Berufungsfrist zu informieren, es ist aber zweifelhaft, ob die Unkenntnis der Zustellungswirkung bei einer Zustellung nach § 175 ZPO als verschuldet angesehen werden kann, da es sich um eine nicht allgemein bekannte Sonderregelung handelt. Die Beantwortung dieser Frage - auch unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Beklagte sich erst am vorletzten Tag der vermeintlichen Frist an deutsche Anwälte gewandt hat - kann jedoch offen bleiben, da jedenfalls die Wiedereinsetzungsfrist des § 234 ZPO nicht gewahrt ist.

20

b)

21

Der erst am 22.12.1998 eingegangene Wiedereinsetzungsantrag ist nicht rechtzeitig innerhalb der Zweiwochenfrist des § 234 ZPO gestellt worden. Nach § 234 II ZPO beginnt die Frist mit dem Tage, an dem das Hindernis behoben ist. Behoben ist das Hindernis nicht erst mit der positiven Kenntnis von der Fristversäumung, sondern schon mit der vorwerfbaren Nichtkenntnisnahme von der Fristversäumung (BGH FamRZ 1997, 813; FamRZ 1998, 98). Es kommt daher nicht darauf an, daß der beim OLG zugelassene Prozeßbevollmächtigte des Beklagten auf seinen Antrag vom 10.11.1998 erst am 10.12.1998 Akteneinsicht erhielt und dabei positiv feststellte, daß die Berufungsfrist schon mit dem 22.9.1998 begonnen hatte, sondern es ist zu fragen, ob die für den Beklagten tätigen Anwälte in schuldhafter Weise vorher eine Aufklärung des Fristlaufs versäumt haben. Deren Verschulden ist dem Beklagten gem. § 85 II ZPO zuzurechnen, wobei das Gesetz für Kindschaftssachen keine Ausnahme vorsieht (BGH FamRZ 1993, 308 m.krit. Anm. Bosch; krit. auch Büttner, a.a.O., § 5 Rn.10, wenn kein schützenswertes Drittinteresse an der Rechtskraft besteht). Das gilt nach Auffassung des Senats jedenfalls dann, wenn der Kläger ein schützenswertes Interesse daran hat, daß seine Abstammungszuordnung nicht in der Schwebe bleibt.

22

Bevollmächtigte im Sinne des § 85 II ZPO waren nicht nur die beim Oberlandesgericht zugelassenen Rechtsanwälte, sondern auch die beim Landgericht zugelassenen Rechtsanwälte Dr. H und Partner, denn diese haben für den Beklagten beim Landgericht Berufung eingelegt.

23

Diese Anwälte, denen das Mandat ursprünglich übertragen worden war, hatten am 29.10.1998 die Unterlagen über die Auslandszustellung, der Ladung zum Termin und eine Abschrift des ergangenen Urteils vom Beklagten zugefaxt bekommen. Sie hatten schon zu diesem Zeitpunkt Anlaß, sich über den Lauf der Berufungsfrist anhand der Akten zu informieren und durften sich nicht auf die Angaben seines Mandanten über den Zustellungszeitpunkt verlassen. Selbst wenn man nicht davon ausgeht, daß sie schon mit der Kenntnisnahme von den genannten Unterlagen damit rechnen mußten, daß wegen § 174 II ZPO die Zustellungswirkung des § 175 ZPO in Betracht kam, mußten sie jedenfalls den Zustellungszeitpunkt alsbald anhand der Akten feststellen. Da sie Berufung zum Landgericht Köln eingelegt hatten, die erst am 2.12.1998 zurückgenommen ist, hatten sie auch das erforderliche Akteneinsichtsrecht. Zwar sind die Akten erst am 25.11.1998 vom Amtsgericht Köln an das Landgericht Köln übersandt worden, es ist aber trotz eines Hinweises des Senats nichts dafür vorgetragen worden, daß sie sich um eine Akteneinsicht - beim Amtsgericht oder beim Landgericht - bemüht haben und woran eine rechtzeitige Einsicht gescheitert sei. Bei Einsatz der erforderlichen Sorgfalt hätten sie daher jedenfalls im Lauf des Monats November 1998 erkennen können, daß die Berufungsfrist versäumt war. Soweit die Verzögerung der Akteneinsicht des beim OLG zugelassenen Bevollmächtigten darauf beruht, daß gleichzeitig beim Landgericht Berufung eingelegt worden ist, ist dies Folge eines Verschuldens der Rechtsanwälte Dr. H und Partner, denn das Landgericht war eindeutig auch vor dem 1.7.1998 nicht das für Kindschaftssachen zuständige Berufungsgericht. Ein Verschulden an der Versäumung der Wiedereinsetzungsfrist scheitert daher nicht daran, daß der beim Oberlandesgericht zugelassene Anwalt bei früherer Übersendung der Akten schon früher die Fristversäumnis erkannt hätte.

24

Das am 22.12.1998 eingegangene Wiedereinsetzungsgesuch war daher verspätet, denn - wie ausgeführt - das Verschulden beider Bevollmächtigter ist dem Beklagten zuzurechnen.

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2)

26

Aus den vorgenannten Gründen war das Prozeßkostenhilfegesuch zurückzuweisen, da die Berufung aus diesen Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat.