Entscheidungsgründe

Die Berufung ist begründet, die Beklagte daher in Abänderung des angefochtenen Urteils antragsgemäß zu verurteilen, wobei der Zahlungsantrag nicht als Vorschuß-, sondern als (Teil-)Schadensersatzklage zu behandeln ist.

1. Es kann dahinstehen, ob das zu Beweis gestellte Vorbringen des Klägers die Annahme rechtfertigt, die Beklagte habe für die fehlende Nutzungsänderungsgenehmigung hinsichtlich der zu Wohnzwecken ausgebauten Dachgeschoßräume wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft gemäß §§ 463 S.1, 459 Abs.2 BGB einzustehen. Die Haftung der Beklagten ergibt sich bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts aus § 463 S.2 BGB, weil die Beklagte einen offenbarungspflichtigen Fehler arglistig verschwiegen hat. Ansprüche aus Verschulden beim Vertragsabschluß, denen der Vorwurf fehlender Aufklärung über Umstände zugrunde liegt, die einen Sachmangel (§ 459 BGB) begründen, werden zwar grundsätzlich von den Vorschriften über die Sachmangelgewährleistung verdrängt. Etwas anderes gilt jedoch, wenn der Mangel vorsätzlich verschwiegen wurde; demgemäß kann ein Anspruch aus vorsätzlichem Verschulden beim Vertragsschluß neben dem Schadensersatzanspruch wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers bestehen (BGH NJW-RR 1990, 78, 79; NJW 1995, 45, 46). Angesichts der geringeren Darlegungs- und Beweisanforderungen des § 463 S.2 BGB für die hier geltend gemachte Schadensersatzforderung besteht indessen keine Veranlassung, weiter auf diese vom Kläger herangezogene Anspruchsgrundlage einzugehen. Der Sache nach stellt der Kläger unter dem von ihm angeführten Gesichtspunkt des Verschuldens beim Vertragsabschluß darauf ab, daß ihm "arglistig und wider besseres Wissen verschwiegen wurde, .... daß der Ausbau dieser Dachgeschoßwohnung ......... ohne die notwendige Genehmigung der Baubehörde, also illegal, erfolgt ist, und daß die Räume dieser Dachgeschoßwohnung zu Wohnzwecken nicht genutzt und damit auch nicht vermietet werden dürfen" (Schriftsatz vom 13.01.1999, Seite 7 = Bl. 147 d.A.). Dieser Vorwurf ist gerechtfertigt. Die bauordnungsrechtliche Zulässigkeit der Nutzung der Mansardenzimmer als Wohnung stellt - davon geht zutreffend auch das angefochtene Urteil aus - eine Eigenschaft im Sinne des § 459 Abs.2 ZPO dar, die für den Käufer eines solchen Hauses von wesentlicher Bedeutung ist. An der in der illegalen Nutzungsänderung liegenden Fehlerhaftigkeit des Kaufobjekts ändert es nichts, daß in der Verkaufsunterlage nur von "3 Wohneinheiten und einem vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß" die Rede ist. Waren der seit längerem vorhandene (Teil-)Ausbau des Dachgeschosses und die tatsächliche Wohnnutzung der so ausgebauten Mansardenräume nicht von der ursprünglichen Baugenehmigung gedeckt, stellte dies einen offenbarungspflichtigen Sachmangel dar. Es kommt insoweit weder auf die Qualität des Ausbaus noch auf die mietrechtlichen Verhältnisse an. Ist eine Nutzungsänderung ohne die erforderliche Änderungsgenehmigung erfolgt, so liegt unabhängig davon, ob die Änderung nachträglich genehmigungsfähig ist, ein Sachmangel schon deshalb vor, weil bis zur Genehmigung die Baubehörde die Nutzung des Wohnraums untersagen kann (BGH NJW 1991, 2138).
2. War die vorhandene, dem Kläger mitgeteilte Nutzung der Mansardenräume nicht von der Baugenehmigung gedeckt, so war die Beklagte somit bei Kenntnis dieses Mangels verpflichtet, dies dem Kläger zu offenbaren; das Unterlassen der gebotenen Aufklärung rechtfertigt den Vorwurf arglistigen Verschweigens i.S.d. § 463 S.2 BGB. Die unstreitig lediglich als Zubehörräume zu den Wohnungen der darunter liegenden Etagen sowie als Speicher genehmigten Räumlichkeiten im Dachgeschoß wurden aber in einer Weise dauerhaft zu Wohnzwecken genutzt, die von dieser Baugenehmigung nicht mehr umfaßt war, sondern eine gemäß § 60 I NWBauO 1984 (= 63 I NWBauO 1995) genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellte.

1. Eine solche Nutzungsänderung liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der genehmigten Nutzung derart unterscheidet, daß sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauplanungs- oder bauordnungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann. Ausreichend ist schon, daß die Möglichkeit einer anderen Beurteilung nach den Bauvorschriften besteht; ob eine andere Beurteilung im Ergebnis auch geboten ist, ist im Hinblick auf den Charakter des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfungsverfahrens für die Frage der Nutzungsänderung ohne Belang (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 614).
2. Die Umwandlung von Aufenthaltsräumen im Dachgeschoß als Zubehör zu Wohnungen in selbständige Wohnungen stellt eine solche Nutzungsänderung dar, wie auch die Beklagte nicht bezweifelt (siehe Schriftsatz vom 29.05.1998, Seite 2 = Bl. 67 GA). Die Beklagte geht dabei auch von einem zutreffenden bauordnungsrechtlichen Begriff der Wohnung aus (ebenda), nämlich als Summe der Räume, welche die Führung eines selbständigen Haushaltes ermöglichen und demgemäß stets eine Küche oder einen Raum mit Kochgelegenheit sowie Wasserversorgung, Ausguß und WC voraussetzen (wie auch in Nr.4 der Allgemeinen Verwaltungsvorschrift zum WEG v. 19.03.1974 definiert). Tatsächlich wurden die Mansardenzimmer als selbständige Wohnräume genutzt. Der Ausbau erfüllte die vorgenannten Voraussetzungen, wie die vom Kläger in der Verhandlung vor dem Landgericht vorgelegten Fotos veranschaulichen. Daß die Mansardenzimmer mietvertraglich weiterhin unselbständiger Bestandteil der Hauptmietverträge zwischen der Beklagten und den Mietern der entsprechenden Etagenwohnungen blieben, ändert nichts daran, daß die Räumlichkeiten - im einen Fall zu Zwecken des Getrenntlebens, im anderen Fall aufgrund einer von der Beklagten genehmigten Untervermietung - unabhängig von den Wohnungen, als deren Zubehörräume sie vorgesehen waren, mit den hierfür erforderlichen baulichen Einrichtungen (Küche bzw. Raum mit Kochgelegenheit, Wasserversorgung, Ausguß, WC) zur Führung eines jeweils selbständigen Haushalts genutzt wurden. Ebenso wenig kommt es für die Beurteilung der Nutzung der Zubehörräume als selbständige Wohnung darauf an, ob die Bewohner eine Familie bildeten. Mit der durch bauliche Veränderungen ermöglichten und mit Wissen und Wollen der Beklagten ausgeübten Nutzung der Mansardenzimmer zur Eigengestaltung des häuslichen Wirkungskreises durch die Bewohner haben diese Räumlichkeiten ihren Charakter als bloße Zubehörräume zu den Wohnungen der darunter liegenden Etagen verloren. Demgemäß ist dem Kläger denn auch mit Schreiben des Bauordnungsamtes der Stadt B. vom 21.04.1997 (Bl. 18/61 d.A.) mit Recht angedroht worden, ihm die Weitervermietung der Räumlichkeiten und den Mietern die Nutzung der Räumlichkeiten als eigenständige Wohneinheiten zu untersagen, falls kein Bauantrag zur Überprüfung der nachträglichen Genehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung eingereicht werde.

3. Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig, wer einen Fehler mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, daß der Vertragsgegner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Das Tatbestandsmerkmal der Arglist erfaßt damit nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, die auf bedingten Vorsatz im Sinne eines "Fürmöglichhaltens und Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muß (BGH NJW 1995, 1549, 1550; NJW-RR 1997, 270). Nimmt der Verkäufer an, der Käufer sei aufgrund von Indizien imstande, den Mangel zu erkennen, so handelt er, der Verkäufer, gleichwohl arglistig, wenn er sich bewußt hierum nicht kümmert und in Kauf nimmt, daß der Käufer, weil er die Prüfung unterläßt, den Vertrag abschließt, den er bei Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte (BGH NJW 1990, 42, 43; NJW-RR 1997, 270). Gemessen an diesen Anforderungen stellt sich das Verhalten der Beklagten auch in subjektiver Hinsicht als arglistiges Verschweigen des Mangels dar.

1. Es kann kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, daß die Beklagte wußte, daß die - mit ihrer Untervermietungsgenehmigung - erfolgte Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig war. Die Beklagte, die erklärtermaßen allein in B. rund 1.300 Wohneinheiten als Treuhandvermögen der Bundesrepublik Deutschland verwaltet, kannte die tatsächlichen Ausbau- und Nutzungsverhältnisse des Dachgeschosses; ihr waren auch die rechtlichen Voraussetzungen bekannt, unter denen die Nutzungsänderung der Zubehörräume genehmigungspflichtig war. Ihre hiermit unvereinbare Einlassung, es habe sich nicht um selbständige Wohneinheiten gehandelt, kann der Beklagten daher nicht abgenommen werden, jedenfalls würde es sich dabei um einen für die Beklagte ohne weiteres vermeidbaren Rechtsirrtum handeln, der den bedingten Vorsatz nicht ausschließen könnte.
2. Die Beklagte hätte den Kläger als Kaufinteressenten daher darauf hinweisen müssen, daß die vorhandene Nutzung der zu Wohnzwecken ausgebauten "Zubehörräume" im Dachgeschoß bauordnungsrechtlich jedenfalls problematisch sei. Das ist unstreitig nicht geschehen. Nach eigener Darstellung der Beklagten hat ihr Mitarbeiter E. dem Kläger bei der Besichtigung des Objekts zwar erklärt, wie die Mansardenzimmer genutzt würden, nämlich einerseits von dem getrennt lebenden Ehemann einer Hauptmieterin und andererseits von einer Postangestellten als Untermieterin, ohne jedoch darauf hinzuweisen, daß diese Zimmer bauordnungsrechtlich lediglich als Zubehörräume genehmigt waren und daher nicht - wie dies nach den tatsächlichen Verhältnissen der Fall war - als selbständige Wohneinheit(en) genutzt werden durften. Dabei spielt es keine Rolle, daß dieser erst kurze Zeit bei der Beklagten angestellte Mitarbeiter die Rechtslage verkannt haben mag. Die Beklagte muß sich, auch soweit es neben der Kenntnis der fehlenden Nutzungsänderungsgenehmigung die weiteren subjektiven Elemente des (bedingten) Vorsatzes nach § 463 S.2 BGB angeht, nach den hierfür aus § 166 BGB und dem Gedanken des Verkehrsschutzes entwickelten Grundsätzen der Wissenszurechnung (vgl. hierzu BGH NJW 1996, 1339; NJW 1997, 1917) das bei ihr vorhandene Sach- und Rechtswissen um die Genehmigungsbedürftigkeit der selbständigen Nutzung des Dachgeschosses anrechnen lassen. Die grundsätzlich gebotene Gleichstellung der Beklagten mit einer natürlichen Person als Verkäuferin des Objekts schließt es aus, allein auf das Wissen desjenigen Mitarbeiters der Beklagten abzustellen, der mehr oder weniger zufällig - so die Beklagte - für den "eigentlichen" Sachbearbeiter "eingesprungen" war.

4. Was der Kläger aus der Verkaufsunterlage sowie aus den - bei Zugrundelegung der Darstellung der Beklagten - dürftigen Angaben ihres Mitarbeiters E. bei der Führung des Klägers durch das Objekt hinsichtlich der Dachgeschoßnutzung entnehmen konnte, rechtfertigt nicht - wie dies die Zivilkammer am Ende des angefochtenen Urteils zum Ausdruck bringt - die Annahme, der Kläger habe den Mangel gekannt. § 460 S.1 BGB erfordert positive Kenntnis des Mangels; ein noch so dringender Verdacht genügt insoweit nicht. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots widersprüchlichen Verhaltens; wer sich in Kenntnis des Mangels zum Kauf entschlossen hat, stellt sich mit der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen in Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten (BGH NJW 1989, 2050). So aber liegt der Fall hier nicht. Daß in der Verkaufsunterlage lediglich 3 Wohneinheiten in den Vollgeschossen aufgeführt und die Zimmer im Dachgeschoß durch den Zusatz "+1" bzw. "+2" diesen Wohneinheiten angegliedert sind, reichte angesichts der tatsächlichen Verhältnisse keineswegs aus, um Kaufinteressenten die notwendige Klarheit zu verschaffen, daß es für die Nutzung der Zimmer im "vorwiegend ausgebauten Dachgeschoß" zu selbständigen Wohnzwecken keine Baugenehmigung gab, diese Nutzung daher illegal war. Aus der Sicht eines laienhaften Kaufinteressenten konnte die Zuordnung der Dachgeschoßräume zu den Wohneinheiten in den Vollgeschossen als Ausdruck der mietvertraglichen Verhältnisse verstanden werden, ohne deshalb zwangsläufig auf eine illegale Nutzungsänderung schließen zu müssen. Es braucht daher nicht weiter darauf eingegangen zu werden, ob der Kläger die von ihm zu Beweis gestellten Angaben des Mitarbeiters E. der Beklagten den Umständen nach nicht als verbindliche Aussage verstehen durfte, die eigenständige Nutzung der Räume im Dachgeschoß sei genehmigt.
5. Bei § 463 S.2 BGB wird die Ursächlichkeit der arglistigen Täuschung für den Kaufentschluß von Gesetzes wegen vermutet (BGH NJW 1990, 42, 43; NJW 1991, 1673, 1675). Der Verkäufer kann diese Vermutung zwar durch den Nachweis widerlegen, daß der Käufer den Vertrag auch bei der erforderlichen Aufklärung nicht anders abgeschlossen hätte. Dafür gibt das Vorbringen und Beweiserbieten der Beklagten jedoch nichts her. Daß der Kläger bereit war, einen Kaufpreis von 426.000,00 DM für das von der Beklagten zu einem Mindestgebot von 360.000,00 DM zum Verkauf gestellte Objekt zu zahlen, spricht entschieden für die Annahme, daß er dieses Höchstgebot in der Annahme einer bauordnungsrechtlich bedenkenfreien Nutzung der selbständig bewohnten Mansardenräume abgegeben hat und hierzu keinesfalls bereit gewesen wäre, wenn er auch nur entfernt mit den Schwierigkeiten gerechnet hätte, die sich aus der nach der Abwicklung des Kaufvertrages offenbar gewordenen Illegalität dieser Wohnnutzung für ihn ergeben haben.
6. Der Schadensersatzanspruch nach § 463 S.2 BGB geht auf das positive Interesse. Der Käufer ist daher berechtigt, den Kaufgegenstand zurückzuweisen und Ersatz des gesamten ihm durch die Nichterfüllung entstehenden Schadens zu verlangen (sog. großer Schadensersatz) oder - wie hier - die fehlerhafte Sache zu behalten und den Minderwert zu liquidieren (sog. kleiner Schadensersatz). Insoweit ist der Käufer berechtigt, den Minderwert anhand der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten zu berechnen (BGH NJW-RR 1996, 1332, 1333). Ein solcher Schadensersatzanspruch, der auf den Wertunterschied zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache abzielt, kann allerdings - anders als bei einem werkvertraglichen Mängelbeseitigungsanspruch - nicht als Vorschußanspruch geltend gemacht werden, der nach Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten zu einer Abrechnung der tatsächlich entstandenen Kosten mit entsprechenden Nachforderungen oder Rückzahlungen führen würde. Ob nach den Ausführungen unter Ziffer II. der Berufungsbegründung der weiterverfolgte Zahlungsantrag lediglich als Teilklage zu verstehen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden.
7. Der Kläger hat bereits in erster Instanz als Anlage zum Schriftsatz vom 08.05.1998 eine spezifizierte Kostenschätzung seines Architekten vorgelegt (Bl. 56 f. d.A./ erneut Bl. 150 f. d.A.). Diese Kostenschätzung, die mit einem Betrag (einschließlich Nebenkosten) von 34.937,00 DM abschließt, bezieht sich lediglich auf den brandschutztechnischen Ausbau des Treppenhauses und orientiert sich exakt an den entsprechenden Vorgaben, wie sie im Schreiben der Stadt B. vom 24.02.1998 (Bl. 58 f./64 f. d.A.) im einzelnen aufgelistet sind. Unter diesen Umständen hält der Senat das schlichte Bestreiten der Beklagten, daß der vom Kläger behauptete Aufwand erforderlich sei, für unbeachtlich. Zum einen geht die Beklagte hierbei von der verfehlten Auffassung aus, daß die Klageforderung den Aufwand zum Gegenstand habe, "wenn man die Räume im Dachgeschoß (Mansarden) zu einer geschlossenen Wohnung zusammenfassen will" (Berufungserwiderung vom 27.11.1998, Bl. 139 d.A.; so auch schon Schriftsatz vom 21.11.1997, Seite = Bl. 26 d.A.: "...um die im Dachgeschoß gelegenen Räumlichkeiten zu einer eigenständigen Wohneinheit umzubauen"). Tatsächlich beziehen sich die Aufwendungen allein auf den Treppenraum; ihre Erforderlichkeit ergibt sich aus den brandschutztechnischen Auflagen nach Maßgabe des vorgenannten Schreibens der Stadt B.. Zum anderen kann bei der Beklagten ausreichende Sachkunde vorausgesetzt werden, um die Erforderlichkeit der Maßnahmen und die Größenordnung des hierfür vom Architekten des Klägers veranschlagten Aufwandes beurteilen zu können. Da sich der Antrag des Klägers zudem weiterhin an der anfänglichen Kostenschätzung (Bl. 19 f. d.A.) orientiert, die noch um 8.924,00 DM niedriger liegt, bestehen keine Bedenken, der Klage auch der Höhe nach stattzugeben.
8. Die Beklagte zeigt nichts auf, was Veranlassung geben könnte, die Revision zuzulassen, wie von ihr bereits anläßlich der ausgiebigen Erörterung der Sache in der mündlichen Verhandlung und erneut im - nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 08.02.1999 angeregt. Daß sie das zu erwartende Urteil des Senats für verfehlt hält, ist kein Zulassungsgrund. Der nachgereichte Schriftsatz vom 08.02.1999 enthält auch im übrigen weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht neue Gesichtspunkte, die Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben könnten; die Ausführungen jenes Schriftsatzes gehen vielmehr - wie auch schon im Rahmen der mündlichen Erörterung - an den vorstehend aufgezeigten, die Verurteilung der Beklagten tragenden Gründen vorbei.
9. Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 Abs.1 BGB, 91 Abs.1, 708 Nr.10, 713 ZPO.

Streitwert für die Berufungsinstanz und Beschwer der Beklagten durch dieses Urteil: 26.013,00 DM.