G r ü n d e :

I.

Mit der Klage hat die Klägerin die Beklagte nach auftragsgemäßer, zumindest teilweiser Durchführung von Verklinkerungsarbeiten an deren Haus gemäß Rechnung vom 13.02.1998 über 22.437,83 DM nach Abzug einer Abschlagszahlung von 11.500,00 DM auf restliche Vergütung in der Höhe von 10.937,83 DM in Anspruch genommen. Die Beklagte hat sich in erster Linie mit der Rechtsauffassung zur Wehr gesetzt, die Forderung sei nicht fällig, weil eine Abnahme nicht stattgefunden habe, jedenfalls stünde ihr die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu. Hierzu hat sie behauptet, die Klägerin habe ihre Arbeiten nicht fertig gestellt, und die erbrachten Leistungen seien teilweise mangelhaft; die Mängel seien so gravierend, dass eine Neuherstellung erforderlich sei. In der Replik hat die Klägerin die Mangelhaftigkeit ihrer Leistungen teilweise zugestanden und erklärt, die Rechnung betreffe nur Arbeiten, soweit sie tatsächlich erbracht seien.

In dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 19.05.1999 haben die Parteien den Rechtsstreit durch den Abschluss eines Vergleichs des Inhalts beendet:

1. "Die Parteien sind sich einig, dass zwischen ihnen hin- sichtlich der Klinkerarbeiten am Haus der Beklagten keine wechselseitigen Ansprüche mehr bestehen.
2. Die Kosten des Rechtsstreits und dieses Vergleichs werden gegeneinander aufgehoben."

Nach Anhörung und mit Zustimmung der Prozessbevollmächtigten der Parteien hat das Landgericht den Vergleichswert wie den Streitwert auf 10.937,00 DM festgesetzt.

Noch mit Schriftsatz vom 19.05.1999 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gebeten, den Streitwert hinsichtlich des Vergleichs wie folgt festzusetzen:

a) Hinsichtlich der Klageforderung 10.937,83 DM

b) Hinsichtlich des Neuherstellungsanspruchs

(Auftragssumme) 22.434,83 DM

c) Gewährleistungsansprüche gem. § 3 ZPO 4.000,00 DM

Insgesamt 37.372,66 DM

Mit Schriftsatz vom 19.07.1999 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Antrag vom 19.05.1999 wiederholt, wobei er sich auf einen Irrtum bei Erklärung der Zustimmung berufen hat.

Mit Beschluss vom 10.09.1999 hat die 17. Zivilkammer - Einzelrichter - des Landgerichts Köln - 17 0 410/98 - den Antrag auf anderweitige Streitwertfestsetzung für den am 19.05.1999 geschlossenen Vergleich zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, mit der Zustimmung habe der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zugleich unwiderruflich und unanfechtbar auf Rechtsmittel gegen die Festsetzung verzichtet; zu einer Änderung von Amts wegen bestehe kein Anlass.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Prozessbevollmächtigten der Beklagten vom 21.10.1999, mit der er unter Hinweis auf Probleme bei der Abrechnung mit der Rechtsschutzversicherung der Beklagten im Wesentlichen geltend macht, der Abschluss des Vergleiches habe nur wegen der Einbeziehung der Gegenansprüche der Beklagten Sinn gemacht. Die Bewertung der Gegenansprüche sei aber irrtümlich übersehen worden. Er habe nicht auf einen Teil seiner Gebühren verzichten wollen.

Mit Beschluss vom 22.10.1999 hat das Landgericht Köln - Einzelrichter - der Streitwertbeschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem erkennenden Gericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 25 Abs. 3 Satz 1 GKG, 9 Abs. 2 Satz 1 BRAGO, 567 Abs. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der in § 25 Abs. 3 Satz 3, Abs. 2 Satz 3 GKG geregelten Sechs-Monatsfrist eingelegt. Sie hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Der Gegenstandswert des in der Sitzung vom 19.05.1999 geschlossenen Vergleichs beläuft sich auf bis 35.000,00 DM.

Der Senat legt das Beschwerdevorbringen des Prozessbevollmächtigten der Beklagten, das insoweit eine ausdrückliche Erklärung nicht enthält, dahin gehend aus, dass er gegen die Festsetzung des Gebührenstreitwerts, und zwar beschränkt auf die Festsetzung des Gegenstandswerts des Vergleichs, ein Rechtsmittel aus eigenem Recht gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 BRAGO einlegen will. Denn er begehrt die Heraufsetzung des Vergleichswertes. Hieran hat die Beklagte persönlich kein Interesse, da sich die von ihr an ihren Prozessbevollmächtigten - nicht nur nach dem das Innenverhältnis prägenden Anwaltsvertrag, sondern auch nach dem Inhalt der im Vergleich getroffenen Kostenregelung - zu zahlende Vergütung gemäß § 9 Abs. 1 BRAGO nach dem gerichtlich festgesetzten Gegenstandswert bemisst und die Gebühr mit zunehmenden Wert nach Maßgabe des § 11 BRAGO steigt (vgl.: OLG Köln, Beschluss vom 22.03.1995 - 26 WF 32/95 -, JurBüro 1996, 84). Das Rechtsmittel erfasst in erster Linie den im Termin vom 19.05.1999 erlassenen Festsetzungsbeschluss und richtet sich gegen diesen in der Fassung des Beschlusses vom 10.09.1999.

Die Beschwerde ist entgegen der Auffassung des Landgerichts zulässig. Der Senat schließt sich der in Rechtssprechung (HansOLG Bremen, Beschluss vom 16.06.1993 - 2 W 22/93 -, veröffentlicht in JURIS ohne Zeitschriften-Fundstellenangabe; OLG München, JurBüro 1981, 892 ff., OLG Nürnberg, Rpfleger 1956, 269) und Literatur (Schneider-Herget, Streitwert-Kommentar, 11. Auflage, Rdnrn. 4143 ff., 4216 ff.) vertretenen Auffassung an, dass die Streitwertbeschwerde nicht deswegen unzulässig ist, weil die Prozessbevollmächtigten der Parteien der Festsetzung des Streitwerts im Rahmen der der angefochtenen Entscheidung vorausgegangenen Anhörung zugestimmt haben. Dem Einverständnis der Prozessbevollmächtigten der Parteien kommt weder die Bedeutung eines Rechtsmittelverzichts zu noch entfällt dadurch die Beschwer.

Teilweise wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, durch die Streitwertfestsetzung werde nicht beschwert, wer sich mit derselben zuvor einverstanden erklärt habe (so z.B.: HansOLG Hamburg, MDR 1977, 407; OLG Bamberg, JurBüro 1975, 1463; Hartmann, Kostengesetze, 28. Auflage, § 25 GKG Rdnr. 63). Die Zulässigkeit der Beschwerde setzt wie Rechtsmittel generell die Beschwer des Beschwerdeführers voraus (vgl. nur: Zöller-Gummer, ZPO, 21. Auflage, § 567 Rdnr. 5). Dabei ist im Hauptsacheverfahren grundsätzlich - jedenfalls auf Seiten eines Klägers - die formelle Beschwer maßgeblich, die voraussetzt, dass die angefochtene Entscheidung hinter dem beschiedenen Begehren zurückbleibt (Zöller-Gummer, a.a.0., Vor § 511 Rdnr. 8). Selbst wenn man insoweit der umstrittenen Rechtsauffassung folgt, auch für den Beklagten sei bei der Beurteilung der Zulässigkeit einer Berufung grundsätzlich auf die formelle Beschwer abzustellen, wird hiervon jedenfalls eine Ausnahme für den Fall der Anfechtung eines Anerkenntnisurteils zugebilligt; in diesem Fall wird die Beschwer materiell nach dem Umfang der Verurteilung bemessen, obwohl und gerade weil (§ 307 ZPO) die Verurteilung aufgrund des Anerkenntnisses, das eine Zustimmung als eine Art minus beinhaltet, erfolgt Zöller-Gummer, a.a.0., Vor § 511 Rdnr. 17a). Entscheidend kommt hinzu, dass es jedenfalls im Verfahren über die Festsetzung des Streitwerts allein auf die in dem Interesse des Prozessbevollmächtigten der Beklagten an einem höheren Gebührenanspruch zu sehende materielle Beschwer ankommen kann. Denn die Festsetzung des Streitwerts unterliegt nicht der Disposition der Parteien (OLG Hamm, FamRZ 1997, 691 f.; Schneider-Herget, Streitwert-Kommentar, 11. Auflage, Rdnr. 4144, m. Vw. auf OLG Stuttgart, Justiz 1969, 226). Der Streitwertbeschluss ergeht nicht auf einen Antrag der Parteien hin, sondern wird von dem mit der Sache befassten Gericht von Amts wegen und unabhängig von der - teils in Antragsform gekleideten - Anregung entsprechend der Sach- und Rechtslage erlassen (so auch: HansOLG Bremen, Beschluss vom 16.06.1993 - 2 W 22/93 - , Zugriff nach JURIS ohne Fundstellenangabe; OLG München, JurBüro 1981, 892 ff., 892; OLG Nürnberg, Rpfleger 1956, 269).

Teilweise wird das Einverständnis der Parteien mit einer Festsetzung des Streitwerts als Rechtsmittelverzicht aufgefasst (HansOLG Hamburg, a.a.0.; OLG Bamberg, a.a.0.; OLG Neustadt, Rpfleger 1966, 355; Rpfleger 1963, 33; JurBüro 1960, 307 f.), jedenfalls wenn der Festsetzung eine Vereinbarung der Parteien über einen bestimmten Vorschlag zum Streitwert an das Gericht voraus gegangen ist (LG Koblenz, JurBüro 1967, 1018). Insoweit ist zwar richtig, dass es der Disposition der Parteien unterliegt, Beschwerde einzulegen oder nicht (OLG Hamm, a.a.0.; HansOLG Hamburg, a.a.0.). Hierbei wird indes schon der formale Gesichtspunkt übersehen, dass ein im Hauptsacheverfahren vor dem Urteilserlass gegenüber dem Gegner oder dem Gericht erklärter Verzicht auf Rechtsmittel als wirkungslos angesehen wird (BGHZ 28, 45 ff., 48; Zöller-Gummer, a.a.0., § 514 Rdnr. 1; Thomas-Putzo, a.a.0., § 514 Rdnr. 5). Ein vernünftiger Grund, diesen Grundsatz im Verfahren über die Festsetzung des Streitwerts im Hinblick auf das Rechtsmittel der Beschwerde aufzugeben, ist nicht ersichtlich. Insoweit bleibt lediglich die Möglichkeit der Auslegung des beiderseitigen Einverständnisses in einen zwischen den Parteien im Voraus geschlossenen Vertrag mit der gegenseitigen Verpflichtung, gegen den vorstellungsgemäß ergehenden Streitwertbeschluss kein Rechtsmittel einzulegen (vgl. für den Verzicht auf die Einlegung der Berufung: BGHZ, a.a.0., 52; Zöller-Gummer, a.a.0., § 514 Rdnr. 2; Thomas-Putzo, a.a.0.). Ein solcher Vertrag ist nach allgemeiner Auffassung nicht eo ipso berücksichtigungsfähig, sondern begründet eine prozessuale Einrede, die erst auf Einwendung des Gegners zur Verwerfung des Rechtsmittels als unzulässig führt (Rspr. und Lit. wie vorstehend zitiert; so auch: Schneider-Herget, a.a.0., Rdnr. 4145, zum Verzichtsvertrag betreffend die Streitwertbeschwerde mit der Bemerkung, dass dies von den Parteien ersichtlich nicht gewollt sei). Die Klägerin, die Gelegenheit zur Stellungnahme hatte, hat sich indes nicht auf eine entsprechende Vereinbarung berufen. Im Übrigen rechtfertigt die Auslegung der beiderseitigen Zustimmungserklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB die Annahme eines solchen Rechtsmittelverzichtsvertrages nicht, weil eine Absicht der Parteien, über den von dem Gericht in Aussicht genommenen Streitwert untereinander eine bindende Vereinbarung zu treffen, aus der Protokollierung des Einverständnisses nicht hervorgeht (so auch: HansOLG Bremen, OLG München, jeweils a.a.0.; Schneider-Herget, a.a.0., Rdnr. 4144; offen gelassen vom OLG Düsseldorf, JurBüro 1977, 707 f.). Dies erhellt insbesondere bei dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt, bei der ein Interesse der einen Partei an der Bindung der anderen Partei an die Streitwertfestsetzung nur hinsichtlich der Gerichtskosten ersichtlich ist. Die Parteien haben sich auf die Aufhebung der Kosten des Rechtsstreits einschließlich der des Vergleichs gegeneinander verständigt. Wegen der außergerichtlichen Kosten der Parteien, die den wesentlichen Teil aller entstandenen Kosten mit vor Allem den Rechtsanwaltskosten ausmachen, findet eine Kostenerstattung nicht statt. Ein Interesse an der Bindung hatten danach ausschließlich die Parteien persönlich, und zwar im Wesentlichen im Hinblick auf die Vergütung des jeweils von ihr mandatierten Prozessbevollmächtigten. Die Annahme eines Vertrages zugunsten der Parteien als Dritter ist in diesem Zusammenhang - soweit ersichtlich - noch nicht diskutiert worden und wird vom Senat abgelehnt. Eine solche Konstruktion liefe zugleich auf einen - wirkungslosen - Vertrag zulasten Dritter hinaus, soweit die Parteien persönlich den festgesetzten Streitwert als zu hoch empfinden könnten und hiergegen Rechtsmittel einlegen wollten.

Die zuletzt gemachten Ausführungen leiten zu einem weiteren Argument gegen die Annahme der Bindungswirkung eines im Einverständnis der Prozessbevollmächtigten der Parteien festgesetzten Streitwertes über. Bei der Streitwertfestsetzung nimmt ein Prozessbevollmächtigter keinesfalls nur die Interessen seiner Partei gegenüber der anderen Partei wegen der Höhe des diesem zustehenden Kostenerstattungsanspruchs - und unter Umständen im Hinblick auf die Gerichtkosten gegenüber der Staatskasse - wahr, sondern auch seine eigenen Interessen an einer gesetzesgemäßen Vergütung durch seinen Mandanten. Insoweit befindet er sich bei der Abgabe von Erklärungen zum Streitwert ersichtlich in einem Interessenkonflikt. Unter diesen Umständen verbietet es sich nicht nur, an die Angaben von Prozessbevollmächtigten zur Höhe des Streitwerts einen Rechtsmittelverzicht der Parteien anzuknüpfen, sondern auch, einen solchen der Prozessbevollmächtigten der Parteien zu begründen. Aus dem dargestellten Interessenkonflikt lässt sich sachgerechter Weise nicht ein unbedenklicher, aufrechtzuerhaltender Teil der Erklärung eliminieren. Aus diesem Grund vermag sich der Senat auch nicht der zum Teil vertretenen Auffassung anzuschließen, dass ein Prozessbevollmächtigter an ein im Beisein seines Mandanten und in Übereinstimmung mit diesem erklärtes Einverständnis nach dem ebenfalls im Prozess- und Kostenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist (so: OLG Hamm, a.a.0.; vgl. auch LG Köln WuM 1993, 555), ohne dass es darauf ankommt, ob die Beklagte, die in dem Termin vor dem Landgericht zugegen war, überhaupt eine Übereinkunft mit ihrem Prozessbevollmächtigten traf.

Schließlich führt auch die Überlegung, welchen Sinn das Einvernehmen der Prozessbevollmächtigten mit dem vorgesehenen Streitwert dann noch hat, zu keiner anderen Lösung. Immerhin behält es als übereinstimmende Angabe des Streitwerts seine Bedeutung im Rahmen der vom Gericht vorzunehmenden Tatsachenfeststellung und Bewertung, wenn der Wertfestsetzung kein bezifferter Antrag zugrunde liegt. Auch ist die weiter verbleibende Funktion der Schaffung eines Rechtsfriedens durch Aufnahme einer solchen übereinstimmenden Erklärung in ein gerichtliches Protokoll nicht von der Hand zu weisen.

Die Beschwerde ist auch überwiegend begründet. Der Gegenstandswert des Vergleichs beläuft sich auf bis 35.000,00 DM. Dieser Betrag folgt aus der nach § 19 Abs. 3 und 4 GKG gebotenen Addition des Wertes der mit 10.937,83 DM bezifferten Klage und dem Wert der von der Beklagten - hilfsweise - im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts einredehalber geltend gemachten Gegenforderung auf Mängelbeseitigung. Von der Einigung über die "wechselseitigen Ansprüche" war nicht nur die Klageforderung, sondern auch die von der Beklagten geltend gemachte Gegenforderung erfasst. Die Wertangabe der Beklagten zur Gegenforderung erscheint unter Zugrundelegung der behaupteten Erforderlichkeit einer Neuherstellung mit dem Rechnungspreis der Klägerin von 22.437,83 DM nicht zu hoch gegriffen. Für den Ansatz weiterer 4.000,00 DM für "Gewährleistungsansprüche gem. § 3 ZPO", wie er von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten geltend gemacht ist, ergeben sich aus dem gegenseitigen Vorbringen der Parteien indes keine Anhaltspunkte.

Der Berücksichtigung des Wertes der Gegenforderung steht nicht entgegen, dass diese nicht gemäß § 19 Abs. 3 GKG hilfsweise zur Aufrechnung gestellt war. Dies folgt aus Sinn und Zweck beider Absätze. Maßgeblich ist bei der entsprechenden Anwendung dieser Vorschrift auf den Vergleich, dass zum Einen die Klageforderung bestritten war, so dass die Gegenforderung nur hilfsweise in den Rechtsstreit eingeführt war, zum Zweiten die Gegenforderung bestritten war und zum Dritten durch den Vergleich auch die Gegenforderung eine abschließende Regelung gefunden hat. Alle drei Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Begrenzung der Streitwerterhöhung durch § 19 Abs. 3 GKG auf den Fall, dass der Beklagte die Gegenforderung im Wege der Aufrechnung erklärt hat, versteht sich, weil eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über Gegenforderungen außer im Falle deren Einführung in den Rechtsstreit auf dem Wege der Widerklage, deren werterhöhende Wirkung bereits im 1. Absatz des § 19 GKG geregelt ist, ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des § 322 Abs. 2 ZPO bei der Aufrechnung eintritt. Ansprüche, die einredeweise erhoben werden, insbesondere weil sie mit der Klageforderung nicht gleichartig im Sinne von § 387 BGB sind, bewirken gemäß §§ 274 Abs. 1, 322 Abs. 1 BGB, dass die Klageforderung, soweit sie besteht, nur Zug um Zug gegen Befriedigung der Gegenforderung - wiederum im Umfange ihrer Berechtigung - erfüllt werden muss. Aufgrund einer Verurteilung zur Erfüllung der Klageforderung, und zwar unbeschränkt oder Zug um Zug, wird - anders als bei der Aufrechnung - nicht rechtskräftig festgestellt, dass dem Beklagten die Gegenforderung gegenüber dem Kläger zusteht. Ein auf die Klage hin in einem Urteil enthaltener Zug-um-Zug-Rechtsfolgenausspruch würde dementsprechend nur den Kläger zur Zwangsvollstreckung gegen den Beklagten ermächtigen, nicht auch umgekehrt den Beklagten gegen den Kläger wegen angegebenen Gegenforderung. Dieser Unterschied kommt bei der vergleichsweisen Beilegung eines Rechtsstreits ebenso wenig zum Tragen wie die Beschränkung des § 322 Abs. 2 ZPO auf den Bestand der Klageforderung. Die vergleichsweise Einigung der Parteien, dass zwischen ihnen "keine wechselseitigen Ansprüche" mehr bestehen, führte gleichermaßen zur abschließenden Klärung der Klageforderung und der Gegenforderung. Das gefundene Ergebnis entspricht denn auch der allgemeinen Auffassung (vgl. nur: Zöller-Herget, a.a.0., § 3 Rdnr. 16 Stichwort "Vergleich"; Hartmann, a.a.0., § 12 GKG, Anhang § 3 ZPO, Stichwort "Vergleich"), dass der Streitwert um den Wert der nicht rechtshängigen Ansprüche, die miterledigt werden, zu erhöhen ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 25 Abs. 4 GKG.