Oberlandesgericht Köln, 11 W 81/99

G r ü n d e :

Der Verfügungskläger ist Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin (im Folgenden: GmbH). Er gewährte dieser ein Darlehen und ließ sich verschiedene Gegenstände aus deren Betrieb zur Sicherheit übereignen. In der Folge stellte die GmbH ihren Geschäftsbetrieb ein und beantragte beim Insolvenzgericht, das Insolvenzverfahren zu eröffnen. Das Insolvenzgericht bestellte den Verfügungsbeklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter und traf "zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung des Sachverhalts" gemäß §§ 21, 22 InsO folgende Anordnungen:

Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens sind nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist nicht allgemeiner Vertreter der Schuldnerin. Er hat die Aufgabe, durch Überwachung der Schuldnerin deren Vermögen zu sichern und zu erhalten. Er wird ermächtigt, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, ist jedoch, unbeschadet der Wirksamkeit der Handlung, verpflichtet, diese Befugnis nur wahrzunehmen, soweit es zur Erfüllung seiner Aufgabe schon vor dei Verfahrenseröffnung dringend erforderlich ist.

Den Schuldnern der Schuldnerin (Drittschuldnern) wird verboten, an die Schuldnerin zu zahlen. Der vorläufige Insolvenzverwalter wird ermächtigt, Bankguthaben und sonstige Forderungen der Schuldnerin einzuziehen sowie eingehende Gelder entgegenzunehmen. Die Drittschuldner werden aufgefordert, nur noch unter Beachtung dieser Anordnung zu leisten (§ 23 Abs. 1 Satz 3 InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume und betrieblichen Einrichtungen der Schuldnerin einschließlich der Nebenräume zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Die Schuldnerin hat ihm Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten und sie ihm auf Verlangen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens herauszugeben. Sie hat ihm alle Auskünfte zu erteilen, die zur Sicherung der künftigen Insolvenzmasse und zur Aufklärung der schuldnerischen Vermögensverhältnisse erforderlich sind. Bei Mißachtung dieser Pflicht kann das Gericht die Schuldnerin oder ihre organschaftlichen Vertreter zur Abgabe der eidesstattlichen Versicherung laden, zwangsweise vorführen lassen oder in Haft nehmen (§ 22 Abs. 3, §§ 97, 98, 101 InsO).

Der vorläufige Insolvenzverwalter wird zugleich beauftragt, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein nach der Rechtsform der Schuldnerin maßgebender Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des schuldnerischen Unternehmens bestehen. Er hat ferner zu prüfen, ob das schuldnerische Vermögen die Kosten des Verfahrens decken wird (§ 22 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 InsO)."

Mit Schreiben vom 25.05.1999 verlangte der Verfügungskläger unter Hinweis auf sein Sicherungseigentum die Herausgabe der Gegenstände. Der Verfügungsbeklagte verweigerte die Herausgabe, u.a. unter Hinweis auf die nicht ausreichende Bezeichnung des Sicherungsgutes. Mit Schreiben vom 15.06.1999 kündigte er den Verkauf für die kommende Woche an. Am 16.06.1999 verhandelten der Verfügungsbeklagte und der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsklägers telefonisch. Der Verfügungsbeklagte bot an, der Verfügungskläger möge dem Verkauf zustimmen, der Erlös solle auf einem Sicherheitenerlöskonto hinterlegt werden, über die Rechtmäßigkeit des Sicherungsübereignungsvertrages und die sich daraus für den Verfügungskläger ergebenden Rechte solle sodann notfalls gerichtlich gestritten werden.

Mit Schriftsatz vom 15.06.1999, eingegangen beim Landgericht am 21.06.1999, hat der Verfügungskläger beantragt, dem Verfügungsbeklagten den Verkauf der Gegenstände im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen. Durch Beschluss vom 21.06.1999 hat das Landgericht die einstweilige Verfügung erlassen.

Am 25.06.1999 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Verfügungsbeklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Verfügungsbeklagte hat gegen die einstweilige Verfügung Widerspruch eingelegt.

Er hat geltend gemacht: Aufgrund der ihm seinerzeit vorliegenden Unterlagen sei eine Bestimmung des Sicherungsgutes nicht möglich gewesen, worauf er den Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers auch mit Schreiben vom 01.06.1999 (Bl. 43 f. d.A.) hingewiesen habe. Auch bei Bestehen des Absonderungsrechts des Verfügungsklägers, sei die Verwertung gemäß § 166 InsO von dem Insolvenzverwalter oder auch schon von dem vorläufigen Insolvenzverwalter vorzunehmen gewesen. Ein Recht, die Verwertung zu untersagen, habe dem Verfügungskläger demgemäß im Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung nicht zugestanden. Zudem seien zu diesem Zeitpunkt mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers Verhandlungen über eine möglichst günstige Verwertung der Insolvenzmasse geführt worden. Es sei ein Interessent vorhanden gewesen, der bereit gewesen sei, sämtliches Inventar zu einem Pauschalpreis zu übernehmen und in den bestehenden Mietvertrag einzutreten. Eine günstigere Verwertungsmöglichkeit sei seitens des Verfügungsklägers nicht genannt worden. Bei dem Telefonat am 16.06.1999 sei man so verblieben, dass der Verfahrensbevollmächtigte des Verfügungsklägers das Angebot des Verfügungsbeklagten mit dem Mandanten habe erörtern und dann auf den Verfügungsbeklagten habe zukommen wollen. Stattdessen sei dann die Antragsschrift eingereicht worden.

Der Verfügungskläger hat erwidert: Die sicherungsübereigneten Gegenstände seien identifizierbar gewesen; man habe dies aufgrund der Beanstandungen des Verfügungsbeklagten handschriftlich auf einer Urkunde nachvollzogen. Die einstweilige Verfügung sei beantragt worden, weil es wenig Sinn mache, das Sicherungsgut zunächst zu verwerten und sich erst dann über das Bestehen eines Aussonderungsrechts zu streiten. Dem vorläufigen Insolvenzverwalter stünden im übrigen nicht dieselben Rechte zu wie dem Insolvenzverwalter.

In der mündlichen Verhandlung haben die Parteien das Verfahren im Hinblick auf die zwischenzeitliche Eröffnung des Insolvenzverfahrens übereinstimmend für erledigt erklärt und widerstreitende Kostenanträge gestellt. Durch den angefochtenen Beschluss hat das Landgericht die Kosten dem Verfügungsbeklagten auferlegt. Dagegen richtet sich dessen sofortige Beschwerde.

II.

Die sofortige Beschwerde ist gemäß § 91a Abs. 2 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt worden. In der Sache hat sie keinen Erfolg.

Es entspricht billigem Ermessen, die Verfahrenskosten dem Verfügungsbeklagten aufzuerlegen, weil die einstweilige Verfügung hätte bestätigt werden müssen, wenn es nicht aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Erledigung gekommen wäre. Der Antrag des Verfügungsklägers war begründet. Denn er hat einen Verfügungsanspruch sowie einen Verfügungsgrund glaubhaft gemacht.

1. Ein Verfügungsanspruch war zu bejahen. Der Verfügungskläger hatte einen Unterlassungsanspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB.

a) Der Verfügungskläger hat durch die Vorlage von Urkunden und durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, Eigentümer der im einzelnen bezeichneten Gegenstände zu sein. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ergibt sich aus den vorliegenden Urkunden mit ausreichender Bestimmtheit, welche Gegenstände dem Verfügungskläger zur Sicherheit übereignet sein sollten. Dass der Verfügungsbeklagte bei Übernahme der Verwaltungstätigkeit zunächst nicht in der Lage war, die Zuordnung vorzunehmen, steht dem nicht entgegen.

b) Der Verfügungskläger hatte einen Anspruch darauf, dass der Verfügungsbeklagte die angekündigte Veräußerung der zur Sicherheit übereigneten Gegenstände und die darin liegende Beeinträchtigung seines Eigentums unterließ. Dem Verfügungsbeklagten stand als vorläufiger Insolvenzverwalter keine Verwertungsbefugnis zu.

(1) Allerdings bestimmt § 166 Abs. 1 InsO, dass der Insolvenzverwalter eine bewegliche Sache, an der ein Absonderungsrecht besteht, freihändig verwerten darf, wenn er die Sache in Besitz hat. In der Insolvenz hat der Sicherungseigentümer auch an den ihm zur Sicherheit übertragenen Gegenständen kein Aussonderungsrecht (§ 43 InsO), sondern lediglich ein Absonderungsrecht (§ 51 Nr. 1 InsO). Aus der (von der Regelung des § 127 KO abweichenden) Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters und der dem zugrunde liegenden Absicht des Gesetzgebers, Betriebsmittel zum Zwecke der Betriebsfortführung, Sanierung oder Gesamtveräußerung im Unternehmen zu halten, wird der Schluss gezogen, dass der Eigentümer von Mobiliarsicherheiten schon im Eröffnungsverfahren nicht mehr berechtigt sei, die Sicherheiten heraus zu verlangen und ohne Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters zu verwerten (vgl. Mönning in: Nerlich/ Römermann, Insolvenzordnung, 1999, § 22 Rn. 37 ff., 133; Pape in: Kübler/Prütting, Kommentar zur Insolvenzordnung, 1999, § 22 Rn. 26; Uhlenbruck in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 1997, S. 239, 259, Rn. 33). Es kann dahinstehen, ob dem allgemein auch für den - hier vorliegenden - Fall gefolgt werden kann, dass dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 1. Alternative, 22 Abs. 1 InsO) nicht auferlegt, sondern lediglich ein allgemeiner Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alternative InsO) angeordnet wird (vgl. Gerhardt in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 165 Rn. 14 einerseits und andererseits die von Mönning a.a.O. in Bezug genommenen Ausführungen bei Gerhardt a.a.O. S. 167 Rn. 20, die allerdings im Zusammenhang mit der Erörterung des Vollstreckungsverbots nach § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO stehen).

(2) Jedenfalls ist der vorläufige Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis nicht berechtigt, seinerseits Gegenstände, die Dritten zur Sicherheit übereignet sind, in gleicher Weise wie der bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestellte Insolvenzverwalter (§§ 27, 56, 80, 166 Abs. 1 InsO) bereits im Eröffnungsverfahren zu verwerten. Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über, wenn dem Schuldner ein allgemeines Verwertungsverbot auferlegt wird. Nur für diesen Fall wird die Befugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters zur Verwertung von Absonderungsgut teilweise bejaht (Uhlenbruck a.a.O.; Mönning a.a.O.); teilweise wird ein Verwertungsrecht aber auch für diesen Fall weitgehend verneint (vgl. Kemper in: Kübler/Prütting a.a.O. § 166 Rn. 13; Kirchhof ZInsO 1999, 436, 437; ders. in: Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, § 22 Rn. 6 ff.; vgl. auch Blersch in: Breutigam/ Blersch/ Goetsch, Insolvenzrecht, 1998, § 22 Rn. 12; Delhaes NZI 1998, 102, 104). Die Verwertungsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters mag sich in diesem Fall damit rechtfertigen lassen, dass seine Rechtsstellung der des Insolvenzverwalters weitgehend angenähert ist.

Dies ist bei dem vorläufigen Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis indes nicht der Fall. Diese Fallgestaltung entspricht bei Anordnung eines allgemeinen Zustimmungsvorbehalts der bisherigen Sicherungssequestration (Mönning a.a.O. § 22 Rn. 202; Uhlenbruck a.a.O. S. 246 Rn. 12 mit weiteren Nachweisen). Der vorläufige Insolvenzverwalter hat in diesem Fall also in erster Linie Aufsichts- und Sicherungsfunktionen zu erfüllen; es gelten die Grundsätze, die zur Sicherungssequestration (§ 106 KO) entwickelt worden sind (Mönning a.a.O. Rn. 204; Uhlenbruck a.a.O.). Die Aufgaben und Befugnisse des nach § 106 Abs. 1 Satz 2 KO bestellten Sequesters beschränkten sich aber ausschließlich auf Maßnahmen zur Sicherung und Erhaltung der Masse (BGHZ 118, 374, 379; BGH NJW 1995, 2783, 2785), Maßnamen der Verwertung des Schuldnervermögens waren nur aufgrund zwingender Sicherungsinteressen schon vor Konkurseröffnung zulässig (OLG Köln OLGR 1992, 137, 139). Das Gleiche gilt nach neuem Recht, und zwar ungeachtet des Wegfalls der vorrangigen Verwertungsbefugnis des Absonderungsgläubigers auch für die Verwertung von Absonderungsgut. Aus der Bestellung des Verfügungsbeklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter unter Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts lässt sich eine Verwertungsbefugnis mithin nicht herleiten. Dafür, dass die Verwertung zwingend zur Sicherung des Schuldnervermögens erforderlich gewesen sei, ist nicht ausreichend vorgetragen; alleine das Vorhandensein eines Käufers, der bereit gewesen wäre, das Betriebsvermögen insgesamt zu übernehmen, reicht nicht aus.

(3) Der Beschluss des Insolvenzgerichts, durch den der Verfügungsbeklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt wurde, beschreibt - entsprechend der beschriebenen Rechtslage - als seine Aufgabe ausdrücklich die Sicherung und Erhaltung des Schuldnervermögens durch Überwachung der Schuldnerin. Seinen weiteren Anordnungen lässt sich die Befugnis des Verfügungsbeklagten zur Veräußerung fremden Sicherungsguts nicht entnehmen. Die Ermächtigung, mit rechtlicher Wirkung für die Schuldnerin zu handeln, umfasst diese Befugnis nicht, weil die Schuldnerin selbst zur Verwertung des fremden Eigentums nicht berechtigt war; abgesehen davon ist nicht ersichtlich, dass derartige Handlungen schon vor Verfahrenseröffnung dringend erforderlich waren.

2. Ein Verfügungsgrund bestand ebenfalls.

Unstreitig hatte der Verfügungsbeklagte derm Verfügungskläger die unmittelbar bevorstehende Veräußerung des Sicherungsguts angekündigt, so dass gerichtlicher Rechtsschutz erforderlich war. Dafür, dass das Rechtsschutzinteresse des Verfügungsklägers gefehlt haben könnte, weil er mit der unmittelbar bevorstehenden Eröffnung des Insolvenzverfahrens rechnen musste, trägt der Verfügungsbeklagte nichts vor.

Ohne Erfolg macht der Verfügungsbeklagte geltend, der Verfügungsgrund habe gefehlt, weil mit dem Verfahrensbevollmächtigten des Verfügungsklägers vereinbart gewesen sei, zunächst habe dieser wegen einer einvernehmlichen Lösung Rücksprache mit dem Verfügungskläger nehmen und sich dann wieder melden sollen. Die vom Verfügungsbeklagten vorgeschlagene Lösung sollte dahin gehen, dass das Anlagevermögen der Schuldnerin - einschließlich des Sicherungsguts - verwertet und der Erlös auf einem Sicherheitenerlöskonto hinterlegt werde. Der Verfügungsbeklagte hat sich nach Einlegung des Widerspruchs und auch noch in der Beschwerdeschrift auf den Standpunkt gestellt, er sei auch schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens als vorläufiger Insolvenzverwalter zur Verwertung des Sicherungsgutes berechtigt gewesen, für den Fall, dass es zu einer Einigung nicht kam, sei die Verwertung beabsichtigt gewesen. Da der Verfügungskläger zu der vorgeschlagenen Lösung nicht bereit war, war die unmittelbar drohende Gefahr des Eigentumsverlusts mithin durch eine Rückmeldung der fehlenden Einigungsbereitschaft nicht zu beseitigten.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Beschwerdewert: die beim Landgericht angefallenen Kosten