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(Von der Darstellung des Tatbestandes wird gemäß § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen).

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die in formeller Hinsicht bedenkenfreie Berufung führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht gemäß § 539 ZPO.

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Das Verfahren des ersten Rechtszugs leidet an einem wesentlichen Mangel, auf dem das Urteil des Landgerichts auch beruht. Das Landgericht hat in zweierlei Hinsicht die richterliche Aufklärungspflicht gemäß §§ 139, 278 Abs. 3 ZPO verletzt.

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Das Landgericht hat das klageabweisende Urteil auf Leistungsfreiheit der Beklagten gemäß § 21 Nr. 2 b und Nr. 3 VHB 92, 6 Abs. 3 VVG wegen Verletzung der Aufklärungsobliegenheit seitens der Klägerin gestützt, ohne zuvor aufzuklären, ob und in welchen Punkten sich die Beklagte im Prozeß auf eine derartige Obliegenheitsverletzung berufen würde, was aber Voraussetzung für die Annahme von Leistungsfreiheit ist (keine Berücksichtigung von Amts wegen; vgl. BGH VersR 1974, 689; 1990, 384; Senat VersR 1994, 1183; vgl. ferner Römer/Langheid, VVG, Rdnr. 101 zu § 6). Das Landgericht durfte daher nicht ohne eine entsprechende Aufklärung davon ausgehen, daß die Beklagte sich auf eine Verletzung der Aufklärungsobliegenheit berufen würde. Eine Klageerwiderung lag bis zur Entscheidung noch nicht vor. Zwar hatte die Beklagte vorprozessual in einem der Klageschrift beigefügten Schreiben vom 28.10.1996 (vgl. AH zur Klageschrift) der Klägerin falsche Angaben im Zusammenhang mit der Schadensaufstellung vorgeworfen und sich dieserhalb auf Leistungsfreiheit berufen, dies aber bis zur angefochtenen Entscheidung im Rechtsstreit noch nicht wiederholt oder darauf Bezug genommen. Im Schriftsatz vom 06.02.1997, mit dem sich die erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten für die Beklagte bestellt haben (Bl. 23, 24), heißt es vielmehr, daß die Begründung des angekündigten Klageabweisungsantrags und die Erwiderung auf die Klageschrift einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten bleibe. Nachdem das Landgericht dann mitgeteilt hatte, daß in dem streitgegenständlichen Diebstahlsfall ein geständiger Täter gefaßt worden sei, baten die Bevollmächtigten der Beklagten mit Schriftsatz vom 27.02.1997 (Bl. 42) um stillschweigende Verlängerung der Klageerwiderungsfrist, um die neuen Erkenntnisse im Ermittlungsverfahren berücksichtigen zu können. Im Hinblick auf den Fortgang des polizeilichen Ermittlungsverfahrens wurde sodann der Rechtsstreit im Einvernehmen mit beiden Parteien zum Ruhen gebracht. Als sich dann in dem Ermittlungsverfahren herausstellte, daß der vermeintliche Täter, der die Angaben des Ehemannes der Klägerin zu den angeblich entwendeten Gegenständen teilweise bestritten hatte, nicht der wahre Täter sein konnte, weil er nachgewiesenermaßen zur gleichen Zeit anderen Orts Straftaten begangen hatte, und ein Ermittlungsverfahren gegen den Ehemann der Klägerin eingestellt war, hat die Klägerin das ruhende Verfahren wiederaufgenommen. Die Bevollmächtigten der Beklagten regten ihrerseits mit Schriftsatz vom 07.05.1997 an, den für den 27.05.1997 vorgesehenen Termin zur mündlichen Verhandlung auf einen späteren Zeitpunkt zu verlegen, zuvor die polizeiliche Ermittlungsakte beizuziehen und beiden Parteien zur Einsichtnahme zu übermitteln (Bl. 55), da eine sachdienliche Erwiderung der Beklagten auf den Klägervortrag ansonsten nicht möglich sei. Zugleich wiesen sie darauf hin, daß die Beklagte bekanntlich vorprozessual von einem anderen Sachverhalt ausgegangen sei, wozu seinerzeit auch erheblicher Anlaß bestanden habe (Bl. 56). Das Landgericht führte dann aber den Verhandlungstermin vom 27.05.1997 durch, ohne daß der Beklagten Gelegenheit gegeben wurde, auf die Klage zu erwidern. Auch aus dem Sitzungsprotokoll vom 27.05.1997 (Bl. 58) geht nicht hervor, daß sich die Beklagte trotz der ihrer Meinung nach gegenüber dem vorprozessualen Sachstand geänderten Sachlage weiterhin auf Leistungsfreiheit wegen Verletzung der Aufklärungsobliegenheit im Zusammenhang mit der Schadensaufstellung berufen hat. Der Verhandlungsniederschrift vom 27.05.1997 läßt sich zwar entnehmen, daß die Vorwürfe hinsichtlich von Falschangaben der Klägerin zu den angeblich gestohlenen Gegenständen, wie sie im vorprozessualen Schreiben der Beklagten vom 28.10.1996 geäußert waren, ebenso erörtert worden sind wie das Schreiben der Klägerin vom 14.11.1996, mit dem sie zu den Vorwürfen Stellung genommen hat, das machte jedoch die nach § 139 ZPO prozessual erforderliche Aufklärung nicht entbehrlich, ob und in welchen Punkten sich die Beklagte auch im Rechtsstreit auf Leistungsfreiheit wegen Obliegenheitsverletzung gemäß § 21 Nr. 2 b und Nr. 3 VHB 92, 6 Abs. 3 VVG berufen wollte.

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Ein weiterer Verstoß gegen die richterliche Aufklärungspflicht liegt sodann insoweit vor, als das Landgericht die für seine Entscheidung maßgeblichen Tatsachen nur unvollständig festgestellt hat. Es hat eine Verletzung der Aufklärungsobliegenheit schon deshalb angenommen, weil die Klägerin zu den im Schreiben der Beklagten vom 28.10.1996 unter 11 Positionen aufgelisteten angeblichen Falschangaben im Erwiderungsschreiben vom 14.11.1996 nur zu den Positionen 1 und 11 Stellung genommen habe. Dabei lag allerdings das Schreiben vom 14.11.1996 nicht in vollständiger Form vor. Mit der Klageschrift waren vielmehr nur die erste Seite und Seite 4 dieses Schreibens vorgelegt worden. Dies hätte nicht nur deshalb auffallen müssen, weil die 2. Seite die Seitenzahl 4 trug; auch die Gliederung der Ausführungen in zwei mit "zu 1" und "zu 11" bezeichnete Abschnitte hätte zu denken geben müssen, ob das Schreiben wirklich vollständig vorlag. Das Landgericht hätte demnach bei Anwendung gehöriger Sorgfalt die Unvollständigkeit des Schreibens vom 14.11.1996 erkennen und die vollständige Vorlage veranlassen müssen. Es hätte sodann festgestellt, daß die Klägerin seinerzeit bis auf die Positionen 4 und 8 des Schreibens der Beklagten vom 28.10.1996 zu allen übrigen Positionen des Schreibens Stellung genommen hatte (vgl. das nunmehr vorliegende vollständige Schreiben vom 14.11.1996, Bl. 224 - 227). Insofern hätte sich auch die Beurteilungsgrundlage in Bezug auf die Frage einer objektiven Verletzung der Aufklärungsobliegenheit maßgeblich geändert.

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Die Verstöße gegen die richterliche Aufklärungspflicht haben zur Folge, daß das erstinstanzliche Verfahren nicht als ordnungsmäßige Grundlage für die Entscheidung des Landgerichts angesehen werden kann und somit "wesentlich" sind im Sinne des § 539 ZPO (vgl. dazu BGH NJW 1993, 2318).

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Von einer Zurückverweisung gemäß § 540 ZPO abzusehen, hält der Senat nicht für sachdienlich, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist. Die Sache erfordert aller Voraussicht nach eine umfangreiche Neuverhandlung und Beweiserhebung, so daß es geboten erscheint, den Parteien den vollen Instanzenzug zu gewährleisten.

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Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens war dem Landgericht vorzubehalten, da sie sich nach dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen in der Sache selbst zu richten hat.

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Beschwer für beide Parteien: 47.153,38 DM.