1

T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin nimmt die Beklagten als Testamentsvollstrecker wegen einer dem Erblasser Dr. O. zur Last gelegten Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

3

Der Erblasser war mit der Abwicklung eines Grundstückskaufs befaßt, an dem die Klägerin als finanzierende Bank beteiligt war. Die Klägerin gewährte dem Käufer ein Darlehen in Höhe von 170.000,00 DM. Zur Sicherung des Darlehens sollte das Kaufobjekt mit einer Grundschuld belastet werden, die am 09.11.1992 vor Notar M. in K. bestellt und bewilligt wurde. Die Zahlung sollte über ein Anderkonto des Erblassers abgewickelt werden. Mit Schreiben vom 26.11.1992 kündigte die Klägerin dem Erblasser die Überweisung des Darlehensbetrags an und erteilte dazu folgende Weisungen:

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"Über den Betrag darf nur verfügt werden, wenn

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gewährleistet ist, daß die nachfolgenden Auflagen erfüllt werden:

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- Unsere Darlehensnehmer müssen der Abwicklung über

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Notaranderkonto schriftlich zustimmen ...

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- Der Antrag auf Eintragung unserer Grundschuld über

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170.000,00 DM muß bei dem zuständigen Grundbuchamt - auch

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in unserem Namen - gestellt sein.

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- Falls der Darlehensnehmer noch nicht als Eigentümer in

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das Grundbuch eingetragen ist: Die Eintragung wurde auch

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von dem eingetragenen Eigentümer formgerecht bewilligt.

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- Sie müssen durch Einsicht in das Grundbuch und die

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Grundakten frühestens am Tage nach der Einreichung des

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Eintragungsantrages feststellen, daß keine Anträge

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vorliegen, durch die der vereinbarte Rang des für uns

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bewilligten Grundpfandrechtes beeinträchtigt werden

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könnte ...

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- Vorlage der vollstreckbaren Ausfertigung der

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Grundschuldbestellungsurkunde

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- Alle mit Kaufvertrag ... erworbenen Flächen sind zu

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verpfänden.

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Die rangrichtige Eintragung unseres Grundpfandrechtes ist uns durch eine vom Grundbuchamt zu erteilende vollständige Grundbuchblattabschrift nachzuweisen."

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Mit Schreiben vom 30.11.1992 bestätigte der Erblasser der Klägerin die "Übernahme des Treuhandauftrages". Die Klägerin überwies daraufhin Anfang Dezember den Auszahlungsbetrag von 169.800,00 DM auf sein Anderkonto. Auf Bitten des Erblassers beantragte Notar M. am 09.12.1992 beim Grundbuchamt die Eintragung der Grundschuld. Danach sah der Erblasser die Auflagen der Klägerin als erfüllt an. Am 18.12.1992 überwies er das Geld von seinem Anderkonto auf ein Konto des Verkäufers.

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Zur Eintragung der Grundschuld kam es nicht, weil der Käufer den vom Grundbuchamt angeforderten Kostenvorschuß nicht zahlte. Nach erfolgloser Fristsetzung wies das Grundbuchamt den Eintragungsantrag im September 1993 zurück. Inzwischen - zum 31.12.1992 - hatte der Erblasser sein Notaramt niedergelegt.

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Die Klägerin behauptet, auf das Darlehen bisher keinerlei Rückzahlungen erhalten zu haben. Sie meint, es stelle eine Amtspflichtverletzung dar, daß der Erblasser über das Geld verfügt habe, ohne die ihm erteilten Treuhandauflagen vollständig erfüllt zu haben. Nach dem Inhalt des Treuhandauftrags sei die Verfügung davon abhängig gewesen, daß die Grundschuld eingetragen, zumindest aber die Eintragung sichergestellt sei.

28

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 169.800,00 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit (25.01.1997) zu zahlen.

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Die Beklagten haben Klageabweisung beantragt. Sie machen geltend, sämtliche Auflagen seien erfüllt gewesen. Von der Eintragung oder der Sicherstellung der Eintragung habe die Klägerin die Freigabe nicht abhängig gemacht.

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Mit Urteil vom 3. Juni 1997 hat das Landgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Es hat gemeint, der Erblasser sei verpflichtet gewesen, die Eintragung der Grundschuld abzuwarten. Die äußere Gestaltung des Auftragschreibens vom 26.11.1992 spreche zwar eher für die Auffassung der Beklagten. Maßgebend für die Auslegung müsse aber das Sicherungsinteresse der Klägerin sein, das auf eine endgültige, erst mit der Eintragung gewährleistete Sicherstellung abgezielt habe.

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Mit der Berufung verfolgen die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung der Berufung.

33

Wegen aller näheren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf das angefochtene Urteil und auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der Senatssitzung vom 11.12.1997 Bezug genommen. Die Grundakte des Amtsgerichts Köln zum Grundbuch von E. Blatt xxxx ist Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt im Ergebnis zur Klageabweisung.

36

Der Klägerin steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch wegen Amtspflichtverletzung (§ 19 BNotO) nicht zu. Ein pflichtwidriges Verhalten des Erblassers bei der Abwicklung der Kaufpreiszahlung ist nicht feststellbar. Gegen die ihm von der Klägerin erteilten Treuhandauflagen hat der Erblasser nicht verstoßen.

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Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung der Treuhandvereinbarung ist mit Aufbau, Wortlaut und äußerer Gestaltung des Schreibens der Klägerin vom 26.11.1992 nicht in Einklang zu bringen.

38

Das Schreiben gliedert sich in drei Textabschnitte. Im ersten Abschnitt wird zunächst die Überweisung des von der Klägerin finanzierten Kaufpreisteilbetrags angekündigt und sodann darauf hingewiesen, daß die Verfügung über den Kaufpreis von der Erfüllung bestimmter Auflagen abhängig sein soll. Anschließend werden die Auflagen im einzelnen beschrieben. Dieser Textabschnitt ist durch insgesamt sechs Spiegelstriche markiert, die ersichtlich dazu dienen, die einzelnen Auflagen optisch hervorzuheben und voneinander abzugrenzen. Es folgt der dritte Abschnitt, der weitere, nicht durch Spiegelstriche hervorgehobene Weisungen an den Notar enthält.

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Schon die äußere Gestaltung des Schreibens macht deutlich, daß seinem Verfasser daran gelegen war, die Auflagen, von denen die Verfügung über den Kaufpreis abhängig sein sollte, mit größtmöglicher Klarheit herauszustellen. Diesem Zweck dienen namentlich die Spiegelstriche und die daran orientierte Textgestaltung. Hiernach kann kein Zweifel bestehen, daß dem Erblasser hinsichtlich der Verfügung über den Kaufpreis keine weiteren als die sechs im zweiten Textabschnitt beschriebenen Auflagen erteilt werden sollten.

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Es spricht auch nichts dafür, daß dem Verfasser des Schreibens ein Irrtum unterlaufen ist, daß also in Wahrheit eine weitergehende Sicherung in dem vom Landgericht angenommenen Sinne gewollt war.

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Die Abgrenzung der im mittleren Textabschnitt formulierten Auflagen von den im dritten Textabschnitt enthaltenen Weisungen ist auch von der Sache her gerechtfertigt. Mit den Auflagen verfolgte die Klägerin unmittelbar ihr Interesse an der Sicherung der Darlehensforderung. Die Auflagen sollten gewährleisten, daß das Darlehen nur dann zur Auszahlung gelangte, wenn der Eintragung der Grundschuld nichts mehr im Wege stand. Im Unterschied dazu haben die Weisungen im dritten Textabschnitt mit der Sicherung des Darlehens unmittelbar nichts zu tun. Den Grundbuchauszug benötigte die Klägerin nicht als Sicherheit, sondern nur zum Zwecke der Information und Dokumentation. Die weiteren Weisungen betreffen praktisch nur noch prozedurale Fragen.

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Abgesehen davon führt das vom Landgericht gewonnene Auslegungsergebnis dazu, daß die anderen Auflagen teilweise ihren Sinn verlieren. Dies gilt sowohl für die zweite als auch für die vierte Auflage. Wenn über das Geld erst nach Eintragung der Grundschuld verfügt werden sollte, hatte es keinen Sinn mehr, dem Notar noch aufzugeben, auf die Stellung des Eintragungsantrags zu achten und sich durch Einsicht in das Grundbuch zu vergewissern, daß keine der Eintragung entgegenstehenden anderweitigen Anträge gestellt waren. Gerade diese beiden Auflagen zeigen, daß die Klägerin es nicht für nötig hielt, den Vollzug der Eintragung abzuwarten, sondern daß es ihr genügte, wenn die Eintragung soweit vorbereitet war, daß dem Vollzug nach ihrer Einschätzung keine Hindernisse mehr entgegen standen.

43

Damit beantwortet sich auch die Frage, ob der Erblasser über die Beachtung der einzelnen Auflagen hinaus auch zu prüfen hatte, ob die Eintragung der Grundschuld "sichergestellt" war.

44

Die Klägerin konnte frei bestimmen, von welchen Voraussetzungen sie die Auszahlung des Darlehens abhängig machen wollte. Der sicherste Weg, den sie nicht gewählt hat, hätte darin bestanden, die Eintragung der Grundschuld abzuwarten. Der nächstsichere Weg wäre gewesen, die Auflage hinsichtlich der Eintragung so zu formulieren, wie sie sie jetzt - im Nachhinein - interpretiert haben möchte, nämlich dahin, daß die Eintragung "sichergestellt" sein mußte. Dann hätte der Erblasser zu prüfen gehabt, welche Voraussetzungen dafür erfüllt sein mußten. Für die Beurteilung des Streitfalls wäre die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs heranzuziehen gewesen, wonach die Eintragung einer Grundschuld dann "sichergestellt" ist, wenn zur Eintragung nur noch das pflichtgemäße Handeln des Notars und des zuständigen Grundbuchamtes erforderlich ist (DNotZ 1987, 560, 561). In diesem Zusammenhang wäre schließlich zu prüfen gewesen, welche Bedeutung bei einer derartigen Klausel dem Kostenvorschuß beizumessen ist, von dem die Eintragung bis zur Neufassung des § 8 Abs. 2 Satz 1 KostO durch Gesetz vom 20.12.1993 abhängig gemacht werden konnte (vgl. KG DNotZ 1991, 762, 763). Auf alle diese Fragen kommt es nicht an, da die Klägerin in ihrem Schreiben vom 26.11.1992 einen dritten Weg eingeschlagen hat. Sie hat die Prüfung der Frage, wann die Eintragung der Grundschuld als "sichergestellt" gelten konnte, nicht dem Notar überlassen, sondern hat die Voraussetzungen in ihrem Auflagenkatalog an zweiter und vierter Stelle selbst festgelegt. Hiervon kann sie sich nicht wieder lossagen, nur weil sich infolge der Nichtzahlung des Kostenvorschusses ein Risiko verwirklicht hat, das bei der Abfassung des Schreibens offenbar nicht bedacht worden ist.

45

Der Erblasser war auch nicht verpflichtet, die Klägerin auf die in ihrem Auflagenkatalog vorhandene Lücke hinzuweisen. Grundsätzlich darf ein Notar im Umgang mit finanzierenden Banken davon ausgehen, daß er es mit Personen zu tun hat, die im Rahmen ihrer Geschäfte, insbesondere in Fragen der Grundstücksbeleihung, auf Hinweise und Belehrungen durch den Notar nicht angewiesen sind. Eine Ausnahme kann sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, etwa dann, wenn der Notar erkennt, daß der Bank ein Schaden droht, den er unschwer abwenden kann, während die Bank sich der Gefahrenlage nicht bewußt ist. So liegt der Fall hier indessen nicht.

46

Auch vor der Neufassung des § 8 Abs. 2 Satz 1 KostO war die Eintragung einer Grundschuld im allgemeinen schon dann "sichergestellt", wenn nur noch der Kostenvorschuß fehlte. Denn diesen konnte, wenn der Schuldner zahlungsunfähig oder -unwillig war, auch der Gläubiger selbst einzahlen. Der Erblasser durfte auch unterstellen, daß die Klägerin die Eintragung daran nicht scheitern lassen würde. Er durfte auch davon ausgehen, daß die Klägerin Gelegenheit erhalten würde, den Vorschuß einzuzahlen, denn der Eintragungsantrag sollte auf ihren ausdrücklichen Wunsch auch in ihrem Namen gestellt werden. Hierdurch wurde die Klägerin selbst Veranlasserin der Eintragung und damit Kostenschuldnerin gem. § 2 KostO. Tatsächlich wurde der Antrag auch im Namen der Klägerin gestellt (Grundakten Bl. 161). Sie hätte daher auch zur Vorschußzahlung gem. § 8 Abs. 2 Satz 1 KostO aufgefordert werden müssen (vgl. BGH DNotZ 1982, 238, 239).

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Ob sich aus dem Treuhandvertrag noch die Pflicht ergab, die Einzahlung des Vorschusses zu überwachen, kann dahinstehen. Hierzu war der Erblasser jedenfalls aus tatsächlichen Gründen nicht mehr in der Lage, nachdem er sein Amt zum 31.12.1992 niedergelegt hatte.

48

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

49

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit und Sicherheitsleistung folgt aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

50

Berufungsstreitwert und Wert der Beschwerde: 169.800,00 DM.